בג"צ דחה הבוקר (יום ה', 1.4.04) את עתירתן של חברות התעופה ישראייר וארקיע, שטענו כי החלטת ועדת השרים לענייני חברה וכלכלה, שביטלה את החלטותיה הקודמות של הממשלה על פתיחת שוק התעופה לתחרות, ועל העברת קווים מסויימים של חברת התעופה אל-על - אליהן - בטלה.
יובהר, כי מדובר בקווי תעופה סדירים (להבדיל מטיסות שכר) שחברת אל-על לא הפעילה בשל חוסר כדאיות כלכלית או שרמת השירות שהיא העניקה בהן לא היתה נאותה.
הרקע לעתירה: פתיחת שוק התעופה הישראלי לתחרות
עד אמצע שנות ה-90' היתה חברת אל-על חברת התעופה היחידה שמונתה על-ידי שר התחבורה כמוביל נקוב בהסכמי התעופה השונים שעליהם היתה חתומה מדינת ישראל. מאז שנת 1991 קיבלה ממשלת ישראל, בעקבות המלצות של ועדות שונות שמונו לצורך זה, מספר החלטות עקרוניות שתכליתן היתה פתיחת שוק התעופה הסדירה לתחרות מבוקרת והדרגתית, תוך שמירה על מעמדה המיוחד של חברת אל-על.
באוגוסט 97' החליטה הממשלה, כי יש להתיר את פעילותם של מובילים אוויריים נוספים, מלבד חברת אל-על, ליעדי טיסה קרובים, בהם לא פועלת חברת אל-על או שבהם רמת השירות שמעניקה חברת אל-על לנוסעים הישראלים אינה סבירה.
בשנים 99' ו-2001 נתקבלו שתי החלטות ממשלה, בהן הוחלט כי שר התחבורה יסמיך בהליך תחרותי, מובילים אחרים, במקום חברת אל-על בקווים אשר המוביל הנקוב לא הפעילם בששת החודשים האחרונים או שאינו מעוניין בהפעלתם, למשך שישה חודשים. נקבע, כי השר יהא רשאי להאריך מועד זה בשישה חודשים נוספים.
במהלך שנת 2000 מונתה חברת התעופה ארקיע כמוביל נקוב לעמאן וחברת התעופה ישראייר מונתה כמוביל נקוב לאיזמיר, אנקרה וברטיסלביה.
העתירה המקורית
בחודש דצמבר 2001 הוגשה העתירה המקורית לבג"צ, ובה דרשו ישראייר וארקיע להורות לשר התחבורה לממש את החלטות הממשלה הנ"ל בדבר פתיחת שוק הטיסות הבינלאומיות.
לאחר שבג"צ הוציא צווים בעתירה, קיבלה הממשלה ביולי 2002, החלטה שקבעה תנאים מפורשים למינוי מוביל נקוב במקום חברת אל-על, או בנוסף לה. בין היתר קבעה ההחלטה, כי על שר התחבורה למנות מוביל נקוב ישראלי במקום המוביל הקיים, בכל קו תעופה שבו יותר מ-2/3 הטיסות מנפח הטיסות הסדירות מופעל על-ידי המפעיל הנקוב הזר בקו. עוד הוחלט בהחלטה זו, על הקמת צוות בינמשרדי לבחינת היקף פעילות המובילים הנקובים בשורה של קווים ספציפיים.
לאחר שהתקבלה החלטה זו, החליט שר התחבורה על מינוי חברת ארקיע כמוביל נקוב בחמישה קוים סדירים - לאסמרה שבאריתריאה, לקופנהגן, לשטוקהולם, לטיביליסי ולטשקנט וכן על מינויה של חברת ישראייר כמוביל נקוב בשלושה קוים סדירים - לובליאנה, ריגה וליסבון.
בחודש מאי 2003, ערב הנפקתה של אל-על בבורסה בתל אביב, קיבלה הממשלה החלטה חדשה, לפיה חברת אל-על תמשיך להיות המוביל הנקוב של ישראל, בכל הקווים אשר ערב פרסום תשקיף החברה (לקראת ההפרטה) היא משמשת בהם מוביל נקוב.
עוד נקבע, כי שר התחבורה רשאי לשקול מינוי מוביל נקוב לקו טיסה מסויים במקומה של אל-על, אם היקף הפעילות של חברת אל-על בקו זה יפחת מ 20%. שר התחבורה ישקול למנות מוביל נקוב נוסף, לצידה של חברת אל-על, אם בקו תעופה מסויים יירד היקף הפעילות של חברת אל-על לכדי 30%. ההחלטה קובעת עוד, כי מדיניות זו של הממשלה תיבחן מחדש כאשר מספר הנוסעים בקווי התעופה לישראל וממנה יגיע ל-10.7 מיליון נוסעים בשנה. לבסוף נקבע, כי ההחלטות הקודמות של הממשלה בעניין הסדרת התעופה הבינלאומית הסדירה - בטלות.
העותרות: החלטת הממשלה נועדה לסייע להנפקת אל-על בבורסה
העותרות טענו, באמצעות עורכי הדין צבי אגמון, אילת גולומב-פלנר, אבנר ירקוני ושרון רוזנבלט, כי ההחלטה האחרונה פוגעת בזכותן לחופש העיסוק המעוגן בהוראות חוק יסוד: חופש העיסוק, ובהיעדר הסמכה מפורשת בחוק לקבל החלטה כגון זו, אין לקבלה. עוד הן טוענות כי תכליתה של ההחלטה האחרונה אינה ראויה. לטענתן, ההחלטה החדשה נועדה לקדם את הפרטתה של אל-על בדרך של הטבה עם העובדים והעלאת שווי מניות החברה בעת ההנפקה.
עוד טענו השתיים, כי מדובר בהחלטה שאינה מידתית ואינה סבירה. לבסוף טענו, כי ההחלטה האחרונה התקבלה מבלי שניתנה להן זכות ממשית לשימוע.
מנגד, טענו המדינה, שיוצגה על-ידי סגן פרקליטת המדינה, עו"ד אבי ליכט, חברת אל-על, שיוצגה בידי עורכי הדין אלי ויצחק וינדר, ונציגות העובדים המשותפת לעובדי אל-על נתיבי אויר לישראל, שיוצגו על-ידי עורכי הדין דרור וטל חטר-ישי, כי ההחלטה "אמנם מאפשרת לאל-על לשמור, למשך תקופה, על מעמדה הדומיננטי בתחום הטיסות הסדירות, אך הדבר נעשה על-מנת להגשים אינטרסים ציבוריים רבי-חשיבות, שעיקרם הבטחת הקשר האווירי אל ישראל וממנה, בשגרה ובעיקר בעת חירום".
"אינטרסים ציבוריים אלה מגולמים", לטענת המשיבים בעתירה, "בהפרטתה המוצלחת של חברת אל-על, בשמירה על יציבותה ובמניעת התמוטטותה". לטענתם, "לקראת הנפקתה של אל-על, ועל-מנת להבטיח את התממשותה המוצלחת, התעורר צורך להציג בפני המשקיעים מדיניות ברורה של ממשלת ישראל בנוגע להסדרת ענף התעופה האווירית. בנסיבות אלה, ועל-מנת להגשים מטרה זו, התקבלה ההחלטה הסופית".
עוד טענו המשיבים, כי להצלחת הנפקתה של אל-על ישנן תכליות ראויות נוספות שהעיקרית שבהן הינה קידום הפרטתן של חברות ממשלתיות והעברת ניהולן למגזר הפרטי. לבסוף טענו, כי ההחלטה האחרונה אינה פוגעת כלל בחופש עיסוקן של העותרות משום שהעותרות הן בבסיסן חברות המבצעות טיסות שכר וטיסות סדירות פנים ארציות.
בג"צ: אכן נפגע חופש העיסוק של העותרות
השופטים אהרן ברק, תאודור אור ודליה דורנר קבעו, כי אמנם "ההחלטה האחרונה פוגעת בחופש עיסוקן של העותרות ודומותיהן. היא מעניקה לחברת אל-על מעמד של מוביל נקוב כל עוד מתקיימים התנאים שנקבעו בה, ועל-ידי כך נחסמת דרכן של חברות תעופה ישראליות אחרות, החפצות גם הן להתמנות כמובילים נקובים של ישראל, לקחת חלק בשוק התעופה הסדירה לישראל וממנה. בכך היא פוגעת בחופש של חברות התעופה האחרות להתחרות בצורה שווה עם אל-על, ללא התערבות המדינה, ולפיכך פוגעת בחופש העיסוק שלהן".
ראשית, קבע השופט (בדימ.) אור, שכתב את ההחלטה העיקרית, החלטת הממשלה נתקבלה מכוח הסמכה מפורשת בחוק, והוא סעיף 5 לחוק רישוי שירותי תעופה, התשכ"ג-1963, הקובע את סמכותו של שר התחבורה, על-פי שיקול דעתו, לשנות את תנאי הרישיון, או להשעות את תקפם. סעיף זה, קבע אור, מקנה לשר התחבורה את הסמכות לסרב להעניק רישיון מטעמים של הסדרת משק התעופה ותכנונו.
גם אם התכלית היא סיוע בהנפקה - זו תכלית ראויה
את הפגיעה האמורה בחופש העיסוק, בחנו השופטים לאור תנאיה של פסקת ההגבלה שבחופש היסוד. באשר ל"תכלית הראויה" של ההחלטה, ציין השופט אור כי גם אם נניח שתכליתה היא לסייע לאל-על בהנפקתה בבורסה, הרי שתכלית זו "הינה תכלית ראויה, בהתחשב באופיו של שוק התעופה הסדירה הישראלי ובצרכים התעופתיים המיוחדים של מדינת ישראל ככלל, וכפי שאלה התקיימו ביום קבלת ההחלטה האחרונה".
"מדינת ישראל נמצאת במצב גיאופוליטי ייחודי. עיקר קשריה הינם עם מדינות שאינן גובלות עימה והיציאה היבשתית מישראל הנה בלתי אפשרית, או למצער קשה. התוצאה היא, ששער הכניסה המרכזי לישראל הנו דרך האוויר. בעוד שבעיתות שגרה חלק גדול מהתעופה אל ישראל וממנה נעשה באמצעות שירותיהן של חברות זרות, הרי שבעיתות חירום פוסקת כמעט לחלוטין התעופה האווירית הזרה אל ישראל וממנה".
"בנסיבות אלה, אינטרס הציבור הינו בקיומה של חברת תעופה מסחרית גדולה ויציבה, שתחזיק בבעלותה מטוסים בכמות מספקת שתענה על כל צורכי המדינה. לעת הזו, כך עולה מתצהיר המשיבים, חברת אל-על היא החברה היחידה המסוגלת להבטיח את קיום הקשר האווירי של ישראל וממנה, גם בעת חירום".
"חברת אל-על נמצאת בנחיתות מובנית מול מתחרותיה העולמיות. המגמה העולמית בשוק התעופה היא לעבר מיזוגים בין חברות התעופה הגדולות. חברת אל-על אינה יכולה להתמזג עם חברות זרות מטעמים ביטחוניים. בנוסף, ענף התעופה נמצא כעת במשבר כלכלי עולמי שביחס לאל-על מתווסף אליו גם המשבר הביטחוני-הכלכלי בישראל".
החלטת הממשלה עומדת במבחני המידתיות
גם על-פי 3 מבחני המשנה של דרישת המידתיות שבפסקת ההגבלה נמצא, כי ההחלטה מקיימת אותן והיא מידתית. ביצוע החלטת הממשלה מוביל באופן רציונלי להגשמת תכלית ההחלטה - קידום הנפקת אל-על (מבחן המשנה הראשון). ואמנם, ההחלטה האחרונה שמרה על מעמדה הבכיר של חברת אל-על בשוק התעופה הסדירה בישראל. היא הסירה את אי-הוודאות ששררה בנוגע לאופיו העתידי של שוק התעופה הסדירה.
גם מבחן המשנה השני מתקיים, באשר ההחלטה היא האמצעי שפגיעתו בזכות לחופש העיסוק הינה הפחותה ביותר, ואין אמצעי אחר שישיג מטרה זו בפגיעה פחותה. על-כך אמר השופט אור, כי "האחרונה קבועים תנאי סף, אשר עם התקיימותם, על שר התחבורה לשקול לצרף מובילים נקובים או להחליף את חברת אל-על במוביל נקוב אחר, כך שלא מדובר בהענקת מעמד בלעדי של מוביל נקוב לחברת אל-על".
"על-פי מבחן המשנה השלישי לדרישת המידתיות, על התועלת הגלומה באמצעי הנבחר - ההחלטה האחרונה - לעלות על הפגיעה בזכות לחופש העיסוק. אכן, ההחלטה האחרונה גורמת לפגיעה בחופש עיסוקם של מתחרים ומתחרים פוטנציאליים של חברת אל-על בשוק התעופה הסדירה. כל עוד לא מתקיימים תנאי הסף הקבועים בהחלטה וכל עוד שר התחבורה לא בחר להפעיל את שיקול דעתו ולהקנות למתחרים מעמד של מוביל נקוב, הם אינם יכולים להשתתף כשחקנים בשוק זה".
"מנגד, קובע השופט אור, "גלומה בהחלטה התועלת שבהנפקתה המוצלחת של חברת אל-על. כאמור, לפני הנפקתה נמצאה חברת אל-על בקשיים שאיימו על יציבותה ובכך גם על יציבותו של שוק התעופה האווירית הסדירה אל ישראל וממנה. הנפקתה של החברה נועדה לסייע לה להתגבר על קשיים אלה ובכך למנוע את התמוטטותה ולהבטיח את קיומה של תעופה אווירית סדירה אל ישראל וממנה. הנני סבור, שבראיה של התמונה הכוללת, התועלת הציבורית הגלומה בהחלטה האחרונה, עולה על הנזק לחופש עיסוק הכרוך בה".
בג"צ 10089/01 ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ ואח' נ' שר התחבורה ואח'
ויושב לו ראש הנחש במינהרה אי-שם ברפי...
