"בית המשפט הדן במשפט פלילי רשאי שלא לקבל ראיה, ובכלל זה הודעה, חפץ או כל ראיה אחרת, אם שוכנע שהראיה הושגה שלא כדין וכי קבלתה במשפט תפגע בזכות להליך הוגן, בשים לב לאינטרס הציבורי בעניין קבלת הראיה. לעניין סעיף זה, ראיה הושגה שלא כדין אף אם הושגה תוך הפרת הדין כלפי מי שאינו הנאשם". זהו נוסח התיקון המוצע לפקודת הראיות, שמטרתו לקבע בפסיקה את פסילתן של ראיות פליליות שהושגו שלא כדין.

משרד המשפטים הפיץ (יום ד', 30.6.21) את תזכיר הצעת החוק, ובכך מקיים השר גדעון סער את אחת ההבטחות המרכזיות שנתן ערב כניסתו לתפקיד. מדובר בעיגון חקיקתי ובהרחבה של אפשרות הפסילה אותה קבע בית המשפט העליון בשנת 2006 בהלכת יששכרוב, אם כי הוא אינו מאמץ במלואו את דוקטרינת "פרי העץ המורעל" הנהוגה בארה"ב, ולפיו נפסלות גם הראיות שהושגו בעקבות הראיה הבלתי-חוקית הראשונית. תזכיר החוק מבוסס על הצעת חוק פרטית שהגיש סער לכנסת הקודמת, ואשר נדונה בוועדה המייעצת לשר המשפטים לעניין סדר דין פלילי וראיות בראשות השופטת בדימוס עדנה ארבל.

דברי ההסבר מזכירים, כי הלכת יששכרוב (אותה קבעה הנשיאה דאז, דורית ביניש) מעניקה לבית המשפט סמכות שבשיקול דעת לפסול ראיות מסוגים שונים אותן השיגו רשויות האכיפה שלא כדין. עילת הפסילה מתבססת על התפישה, לפיה קבלתה של ראיה כזאת עלולה להכתים את ההרשעה ולפגוע בלגיטימיות שלה, גם אם אין חשש לאמיתותה של הראיה. ביניש הוסיפה וקבעה, כי "שאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין מחייבת מציאת איזון ראוי בין ההגנה על זכויות הנאשם ושמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו, לבין ערכים ואינטרסים נוגדים ובהם - ערך גילוי האמת, הלחימה בפשע הגואה וההגנה על שלום הציבור ועל זכויותיהם של נפגעי עבירה".

על-פי הלכת יששכרוב, ניתן לפסול ראיות שהושגו בעקבות נקיטת אמצעי חקירה המנוגדים להוראה הקבועה בחוק, בתקנה או בנוהל מחייב, אמצעים בלתי הוגנים או אמצעים הפוגעים שלא כדין בזכות יסוד מוגנת. תנאי מצטבר נוסף שנקבע בפסק הדין הוא, כי הפגיעה בזכות להליך הוגן תהיה פגיעה מהותית. ביניש קבעה רשימה בלתי סגורה ובה שלוש קבוצות עיקריות של שיקולים שיהוו קווים מנחים להחלטה: אופיה וחומרתה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה, מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה והנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה.

התזכיר מציין, כי ועדת ארבל המליצה לפסול ראיות שהושגו שלא כדין, אם קבלתן תפגע באופן מהותי בזכות להליך הוגן, לצד מתן משקל לאינטרס הציבורי; היא גם המליצה על אותו מהלך כאשר חוסר החוקיות לא היה כלפי הנאשם. עמדת המיעוט בוועדה סברה, כי יש לפרט בחוק מהו האינטרס הציבורי שיש לשקול בעת ההחלטה, אך מאחר שכאמור זוהי דעת מיעוט - אין בהצעת החוק פירוט שכזה.

"מטרתה של הצעת החוק היא לעגן לראשונה בחקיקה את סמכות בית המשפט לפסול ראיות שהושגו שלא כדין, תוך הרחבתו של הכלל הפסיקתי", נאמר בדברי ההסבר. "בפסיקה נקבע מבחן של פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן כתנאי לפסילה, וגם הוועדה לסדר דין פלילי וראיות הציעה לעגנו. בהצעת החוק מוצע שלא לקבוע במפורש מבחן קשיח זה של פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן כתנאי לפסילה, על-מנת להעניק משקל משמעותי יותר לזכות להליך הוגן. מוצע להותיר שיקול דעת רחב יותר לבתי המשפט כך שעוצמת ההפרה תישקל תוך איזון בין כלל השיקולים הנוגעים לעניין, בהתאם לנסיבות כל מקרה.

"הצעת החוק מחילה את כלל הפסילה ביחס לכל סוגי הראיות, וזאת תוך הרחבת הכלל שהוצע במסגרת הצעת חוק הודאת נאשם שהייתה פרי המלצותיה של אותה ועדה, וכללה סעיף שקבע עילת פסילה מחמת פגיעה בהוגנות ההליך לגבי הודאות בלבד. הליכי החקיקה ביחס להצעה זו לא הושלמו, ובעת הזו מוצע לעגן סמכות דומה לזו שהוצעה בעבר, אשר תחול ביחס לכל סוגי הראיות שהושגו בדרך שאינה כדין, בין אם הפרת הדין הייתה כלפי נאשם ובין אם כלפי עד, ובכלל זה גם ראיות חפציות".