בג"ץ אישר: חיפושים בבתי פלשתינים ביו"ש - בלא צו

צה"ל רשאי לבצע חיפושים בבתיהם של פלשתינים ביהודה ושומרון בלא צו שיפוטי - קובעת (יום ד', 1.9.21) שופטת בית המשפט העליון, יעל וילנר. היא דחתה את עתירתם של חמישה פלשתינים, יש דין ורופאים לזכויות אדם נגד פעולות אלו.

סעיף 67 לצו הוראות ביטחון ביו"ש קובע: "קצין או חייל שקצין הרשהו לכך באופן כללי או באופן מיוחד, רשאים להיכנס בכל זמן, לכל מקום, כלי רכב, כלי שיט או כלי טיס, שעלול להיות טעם לחשוד כי משתמשים בהם, או שהשתמשו בהם לכל מטרה, הפוגעת בשלום הציבור, בביטחון כוחות צה"ל, בקיום הסדר הציבורי, או למטרות התקוממות, מרד או מהומה, או שיש מקום לחשוד בהם כי נמצא שם אדם שעבר על צו זה, או סחורות, חפצים, בעלי חיים, תעודות, הצפויים לתפיסה לפי צו זה ורשאים הם לחפש בכל מקום, כלי רכב, כלי שיט או כלי טיס וכל אדם הנמצא בהם או היוצא מהם".

העותרים טענו, כי הסמכה גורפת זו לבצע חיפוש ברשות היחיד ללא צורך בצו שיפוטי או בביקורת שיפוטית לפני ביצוע החיפוש, מהווה הפרה של המשפט הבינלאומי, אינה חוקית מבחינת כללי המשפט הישראלים, חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות ומהווה פגיעה חמורה ונעדרת צידוק בזכויות יסוד, ולפיכך דינה להתבטל. במהלך הדיונים בעתירה הודיעה המדינה, כי הושלמה הוראה מבצעית שכותרתה "סריקות וחיפושים בבתי פלשתינים באיו"ש" והקובעת כיצד יש לבצע אותם.

בדחותה את העתירה אומרת וילנר, כי העותרים לא הצביעו על מקור כלשהו בדין החל ביו"ש ואשר מחייב צו שיפוטי לפני ביצוע חיפוש. אמנת ז'נבה מחייבת את צה"ל לכבד את גופם, כבודם וזכויותיהם המשפחתיות של התושבים הפלשתינים, להתייחס אליהם באופן אנושי, להגן עליהם מפני מעשי אלימות ולמנוע הפליה לרעה המבוססת על גזע, דת או השקפה מדינית - אך היא אינה מהווה מקור לחיוב לקבל צו חיפוש. אותה אמנה מאפשרת לנקוט אמצעי פיקוח וביטחון כאשר יש צורך ביטחוני בכך, ובקשת צו חיפוש עלולה לפגוע בגמישות הנדרשת לשם כך. ואילו ההגנה על זכויות התושבים מצויה במסגרת ההוראה החדשה, מוסיפה וילנר.

עוד דחתה וילנר את הטענה להבחנה בלתי מוצדקת בין חובת הצו בישראל לבין העדרה ביו"ש. הבחנה זו "נובעת משוני רלוונטי - המציאות הביטחונית שבה מדינת ישראל נדרשת למאבק מתמיד בפעילותם של ארגוני הטרור באזור. בתוך כך, הסמכות לערוך חיפוש בחצרים באזור [יו"ש] נועדה למנוע מעשי טרור טרם התממשותם, וזאת בשונה מהחיפושים המתבצעים בישראל, שתכליתם היא בדרך כלל לאסוף ראיות לצורך הליכים פליליים. במצב דברים זה, מובן כי קיים שוני רלוונטי גם לעניין הצורך בגמישות בכל הנוגע לעיתוי החיפוש בין שני המצבים.

"כפי שנמסר לנו מפי המשיב, עמדת כלל גורמי הביטחון הפועלים באזור היא כי חיפוש בחצרים הוא אחד הכלים המבצעיים האפקטיביים והחשובים ביותר שנתונים כיום בידי כוחות הביטחון המתמודדים עם האתגרים הביטחוניים בו, ומימוש כלי זה באופן אפקטיבי דורש גמישות ביחס למועד עריכתו ובהתאם לאילוצים המבצעיים המשתנים לעתים תכופות. עוד צוין כי שינוי תחיקת הביטחון כך שחיפוש בחצרים יהיה חייב בצו שיפוטי מראש תוביל להשלכות ביטחוניות חמורות ולפגיעה ממשית ביכולת להתמודד עם איומי הטרור המשמעותיים והמורכבים בשטחי האזור".

השופטים עוזי פוגלמן וענת ברון הוסיפו, כי העותרים יוכלו לדרוש מן המדינה לעגן את הוראות החיפושים בתקנות או בחקיקה ולא רק בהוראה פנימית של צה"ל, והוסיפו שיוכלו לשוב ולעתור אם לא ייענו. את העותרים ייצגו עוה"ד מיכאל ספרד וחגי בנזימן, ואת המדינה - עוה"ד אבי מיליקובסקי ומיכל דניאלי.