בג"ץ עלול לפסול את "חוק דרעי 2" והסיכוי לכך יפחת אם ייקבע שהוא יחול רק מן הכנסת הבאה. כך סבור הייעוץ המשפטי של הכנסת, בחוות דעת שהעביר לוועדה המיוחדת המכינה לקריאה שנייה ושלישית את התיקון לחוק יסוד הממשלה האמור לעקוף את פסק דינו של בג"ץ, שהורה לפני חודשיים ל
בנימין נתניהו לפטר את דרעי מתפקידו כשר הפנים והבריאות.
פסק הדין ניתן ברוב של שמונה שופטים מול אחד. שופטי הרוב בבית המשפט העליון התחלקו לאלו שקבעו שהמינוי בלתי סביר בצורה קיצונית בשל עברו הפלילי של דרעי (במיוחד הודאתו והרשעתו אשתקד בעבירות מס), ולאלו שאמרו שדרעי התחייב באותו הליך לפרוש מהחיים הציבוריים ולכן אינו יכול לחזור בו כעת, במיוחד כאשר להתחייבות זו היה משקל בהסדר הטיעון המקל שנחתם עימו ובעקיפת הצורך לדון בשאלת הקלון.
על-פי הצעת החוק הממשלתית, יתווסף לחוק יסוד הממשלה סעיף ולפיו "לא תהיה ביקורת שיפוטית מטעם כל ערכאה שיפוטית לגבי כל עניין הקשור או הנובע ממינוי של שר והעברתו מכהונה" למעט על-פי תנאי הכשירות הקבועים בחוק עצמו. הללו מונעים את מינויו של מי שהורשע עבירה שיש עימה קלון בשבע השנים שקדמו למינוי, אך כאמור בעניינו של דרעי לא נדונה שאלת הקלון בשל התפטרותו מן הכנסת, והוא נמנע מלפנות - כפי שקובע החוק - ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית ערב התמודדותו לכנסת ה-25.
הייעוץ המשפטי לכנסת מזכיר, כי "הסדרים חוקתיים-משטריים ראוי שייקבעו מתוך ראיה רחבה וכללית שאינה מושפעת משיקולים מיידים על-מנת שהאקלים החקיקתי והחוקתי יאפשר גיבוש הסדר המיועד לעמוד בתוקפו לאורך זמן". בנסיבות הנוכחיות קשה לבחון את ההצעה במנותק מענייניהם של דרעי ואולי אישים פוליטיים נוספים שהתיקון עשוי להיות רלוונטי לגביהם.
עוד מזכיר הייעוץ המשפטי את דברי נשיאת בית המשפט העליון,
אסתר חיות, בפסק הדין האחרון בעניין דרעי. היא התייחסה לתיקון הקודם שאפשר את מינויו ואמרה כי זוהי נקודת שפל בתופעה המדאיגה בה "לפיה חברי הכנסת מנצלים את הקלות שבה ניתן לתקן את חוקי היסוד לצרכים פוליטיים נקודתיים". הדבר מצריך הנמקה משכנעת לניסיון לתקן שוב את חוק היסוד ושוב לצרכיו של דרעי.
לדברי הייעוץ המשפטי, מדובר בפועל בביטול הלכת דרעי-פנחסי משנות ה-1990, בה קבע בג"ץ שיש לו סמכות לדון במינוי של שרים וסגניהם. במצב זה, "יש לתת את הדעת על המשמעות שבצמצום הביקורת השיפוטית דווקא על מינוי משרה בכירה של שר בממשלה לעומת תפקידים אחרים" - מה שמוביל לכך שהתיקון אינו כללי, כפי שצריך להיות בחוק יסוד, אלא פרטני-נקודתי; הדבר עלול להוות עילה נוספת לביטולו.
"אפשרות לצמצום הקושי מפני חשש לשימוש לרעה בסמכות המכוננת היא קביעת הוראת תחולה מאוחרת, שתעקר את החשש מפני דחיפות מיוחדת בשינוי חוק יסוד הממשלה, ותאפשר ליבון מעמיק וממצה של העקרונות העומדים ביסוד הצעת החוק והתאמתם לשיקולים בדברי התומכים והמתנגדים להלכת דרעי-פנחסי, ובהלימה עם הביקורת שהביע בעבר בית המשפט על תכיפות התיקונים בחוקי יסוד לצרכים פוליטיים ברי-חלוף", מציין הייעוץ המשפטי.
