"שינוי הנוסח לאחר הקריאה הראשונה אינו נוסח "מרוכך" יותר של ההצעה אלא אף מחריף את הקשיים שהיו קיימים עוד לפני הקריאה הראשונה", התריע עו"ד
גיל לימון, המשנה ליועמ"שית. לימון הוסיף: "משמעות התיקון היא למעשה שחרור הממשלה ושריה מהחובה לפעול בסבירות תושבי המדינה בהחלטותיהם".
לימור הדגיש כי השינויים שהוכנסו בנוסח ההצעה דווקא מחזקים את הקשיים שעמדנו עליהם, בכך שהם: ממקדים את החסינות מפני ביקורת שיפוטית על הפרת חובת הסבירות לממשלה ולשרים, שמחזיקים בכוח השלטוני הרב ביותר. בנוסף הם מבהירים באופן מפורש כי הצעת החוק נועדה לחול גם על מינויים (ובמשמע - על פיטורין), וכן על הימנעות מביצוע פעולה שלטונית. כלומר, על החלטות שלטוניות פרטניות, להבדיל מהכרעות מדיניות כלליות.
עם סיומם של הדיונים על-אודות התיקון המוצע בפני הוועדה, עמד עו"ד לימון על מספר דגשים ביחס לנושאים שעלו במהלך הדיונים.
- תפקידו של הייעוץ המשפטי הממשלתי: הייעוץ המשפטי לממשלה הוא ממלכתי ומקצועי. תפקידנו הוא לסייע לממשלה להגשים את מדיניותה, ובו בזמן לשמש גם כשומרי סף ולמנוע הפרה של הדין.
התפיסה היסודית הזו של תפקיד הייעוץ המשפטי הציבורי באה לידי ביטוי גם בדוח ועדת אברמוביץ' (הצוות הבינמשרדי לבחינת סוגיות הנוגעות למערך הייעוץ המשפטי למשרדי הממשלה), אשר קבע בהקשר הזה כי:
"המשפטן הציבורי חייב לפעול כיועץ וכמסייע לגיבוש המדיניות של השר והמנכ"ל ולעשות ככל הניתן ליישומה, ובמקביל עליו לשמש כשומר הסף מפני הפרת החוק ופגיעה בשלטון החוק. חובתו של המשפט הציבורי היא לחוות דעה מקצועית, כנה ומבוססת, לפי מיטב שיקול דעתו, וללא מורא מהדרג הנבחר והממונה".
המלצות צוות אברמוביץ' אושרו כידוע ע"י הממשלה (החלטת ממשלה 4528, מיום 1.3.2009), והן באות לידי ביטוי בהנחיית היועצת המשפטית לממשלה 9.1000 בנושא: "היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה".
הבחינה המשפטית שאנחנו מקיימים להחלטות הממשלה והשרים היא מקצועית, ומבוססת על החוק והפסיקה. לכן, לא היה מקום לייחס ליועץ המשפטי של משרד האוצר, עו"ד
אסי מסינג, שהגיע לוועדה לבקשתה על-מנת להתייחס לנושא, מניעים שאינם מקצועיים.
בהקשר של חובת הסבירות, שיקול הדעת שנתון לדרג המדיני רחב, בוודאי ובוודאי כאשר מדובר בהחלטות מדיניות שאז שיקול הדעת הוא רחב מאוד.
אנחנו בשום פנים ואופן לא נכנסים בנעלי הממשלה או השרים ובוודאי שלא מקבלים במקומם החלטות מדיניות. במקרי הקיצון, שבהם ההחלטה משקפת חריגה מהותית ממתחם הסבירות, תפקידנו הוא לשקף לשר או לממשלה שההחלטה העומדת על הפרק היא בלתי סבירה באופן קיצוני ואינה מצויה בגבולות הדין. זאת, גם לאור הביקורת השיפוטית הצפויה.
אנחנו עושים את זה כחלק מתפקידנו כשומרי סף.
אם תעבור החקיקה המוצעת, הייעוץ המשפטי לממשלה לא יוכל למלא את התפקיד הזה, ובהעדר ביקורת שיפוטית, לא יהיה שום בלם מפני קבלת החלטות שאינן מקיימות את חובת הסבירות באופן קיצוני- כלומר, החלטות שמתעלמות משיקולים מהותיים או שנותנות משקל עודף לשיקול זניח.
- הפרדת רשויות כחלק מעקרונות הדמוקרטיה לאף אחת משלוש הרשויות אין כוח אבסולוטי או "המילה האחרונה" בכל נושא, אלא מתקיימים ביניהן "איזונים ובלמים", כאשר כל אחת נתונה לפיקוחן של הרשויות האחרות, בכלים המסורים בידיהן. כחלק מאותם איזונים בלמים, הרשות השופטת מקיימת ביקורת שיפוטית על הפעולות השלטוניות של הרשות המבצעת, ובכללן גם על החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים.
הביקורת השיפוטית היא מגנו ומפלטו של הפרט, וגם של הציבור, כאשר הוא חש שנפגע שלא כדין מפעולתה של הרשות המבצעת.
הדרך שבה הוועדה בחרה - מניעה מוחלטת של ביקורת שיפוטית על סבירות ההחלטה, שוברת את כללי המשחק המקובלים בדמוקרטיה כחלק מהאיזונים והבלמים שבין שלוש הרשויות.
הצעת החוק בנוסח הנוכחי מונעת התערבות שיפוטית באופן גורף בהחלטות בלתי סבירות של הממשלה והשרים, שרובן המכריע הן החלטות פרטניות ולא הכרעות מדיניות, דבר המלמד שתכלית התיקון היא להסיר מגבלות מעל הרשות המבצעת.
בכך, ההצעה חוטאת לעיקרון הבסיסי של הפרדת רשויות המייצרת איזונים ובלמים.
התפיסה שעומדת בבסיס הצעת החוק, שלפיה יש לבטל את עילת הסבירות אך ורק מפאת האלמנטים הסובייקטיביים שבה שמחייבים הפעלת שיקול דעת שיפוטי, עלולה שלא להיעצר רק בעילת הסבירות, ולהמשיך לעילת המידתיות או לכל עיקרון משפטי אחר שהדרג המדיני יתפוס אותו כמרסן את כוחו.
התיקונים שנערכו בהצעת החוק בימים האחרונים רק מחזקים את החשש הזה. תפיסה כזו חותרת, למעשה, תחת כוחה המחייב של מערכת המשפט כולה.
- עילת הסבירות וחובת הסבירות: ההחלטות שלגביהן עילת הסבירות היא משמעותית במיוחד ושתפקידה בשמירת הערכים הדמוקרטיים הוא חיוני הן לרוב החלטות פרטניות שהדרג הנבחר מעוניין לאמץ תוך התעלמות משיקולים מקצועיים או תוך מתן עדיפות מכרעת לשיקולים פוליטיים.
למשל, מינוי של אדם לתפקיד בכיר, הגם שהוא כלל איננו מתאים לתפקיד או שהוא ביצע עבירות חמורות מתחום טוהר המידות; ביצוע פעולה שלטונית שמיטיבה עם ציבור הבוחרים בתקופת בחירות, בניגוד לחובת האיפוק והריסון שחלה בתקופה הזו; והדוגמאות השונות נדונו כבר בוועדה.
במצב דברים שכזה, בהעדר עילת סבירות, לא יהיה כל חסם מפני קבלת ההחלטה שנותנת עדיפות מכרעת לשיקול הפוליטי על פני שיקולים אחרים, ולא תמיד תהיה עילת התערבות חלופית של שיקולים זרים או
ניגוד עניינים, וכו'.
לא יהיה כל חסם מפני פיטוריו של שומר סף שמילא את תפקידו וקיבל החלטה בניגוד לעמדת הדרג הפוליטי הממונה עליו.
על כן, הפגיעה של ביטול עילת הסבירות היא רב מערכתית, בגלל שהיא תחליש את המערכת החיסונית של המערכת הממשלתית ותנטרל את היכולת של גופי החוק והמשפט למנוע החלטות בלתי סבירות.
אף במאמר שהשופט סולברג שפרסם לאחר אותו מאמר שמרבים לצטט בכתב העת "השילוח", שכותרתו: "הלכת דרעי-פנחסי בראי עילת הסבירות" (בלוג רשות הרבים, 16.1.2022), הוא כתב:
"אני לא סבור שהשעה כשרה לביטול עילת הסבירות לחלוטין, אבל המגמה צריכה להתהפך: לא שימוש גורף, כברירת-מחדל, גם כשהדבר אינו מתחייב. הצמצום והמיקוד, הכרחיים."
חובת הממשלה ושריה לנהוג בסבירות מהווה ערובה חשובה לשמירה על תקינות פעילות המנהל, על טוהר המידות של השירות הציבורי, על הגינותו של השלטון ביחסיו מול הפרט ובכלל, על שלטון החוק ועל אמון הציבור.
שינוי הנוסח לאחר הקריאה הראשונה אינו נוסח "מרוכך" יותר של ההצעה אלא אף מחריף את הקשיים שהיו קיימים עוד לפני הקריאה הראשונה. משמעות התיקון היא למעשה שחרור הממשלה ושריה מהחובה לפעול בסבירות תושבי המדינה בהחלטותיהם.
בכך, תבוטל דה-פקטו החובה לנהוג בסבירות ותיפגע יכולתו של בית המשפט להגן על הפרט מפני שרירות שלטונית. משכך, כפי שכבר ציינתי בעבר בפני הוועדה, עמדת הייעוץ המשפטי לממשלה היא שאין מקום לקידום ההצעה.
ויושב לו ראש הנחש במינהרה אי-שם ברפי...
