בית המשפט העליון הורה (יום ג', 6.7.04) לחברת התעופה אל-על לפרסם מכרז חדש למתן שירותי סריקה של כרטיסי טיסה ושירותים נלווים.
במכרז המקורי שפורסם השתתפו, בין היתר, החברות אופטינט ניהול משולב אימג'ינג בע"מ, סופר אימאג' בע"מ וגיאודע בע"מ. הצעתה של סופר אימאג' נפסלה בנימוק שאינה עומדת בתנאי סף האיכות שפורטו במכרז.
לאחר בחינת יתר ההצעות, הכריזה ועדת המכרזים על הצעתה של אופטינט כעל ההצעה הזוכה במכרז. משתתפות אחרות במכרז, בכללן סופר אימאג' וגיאודע, הגישו עתירות מינהליות בהן השיגו על צדקת החלטתה של ועדת המכרזים לזכות את אופטינט.
בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב לא דן ולא הכריע לגופה בעתירת סופר אימאג', שקבלה על פסילת הצעתה, משום שלא נזקק להכריע בכך. השופטת אסתר קובו קבעה, כי בהליך בדיקתן של ההצעות נפל פגם המחייב את ביטול החלטתה של ועדת המכרזים, אולם אם אל-על תקיים הליך מסוג "Best & Final", שמטרתו להשיג הצעות משופרות ובגדרו תיבחר ההצעה הזוכה, היא תוכל להימנע מלפרסם מכרז חדש.
גם במקצה השיפורים מוכרזת אופטינט כזוכה
גם בהליך האמור (Best & Final), שננקט על-ידי אל-על, הוכרזה הצעתה של אופטינט כזוכה במכרז. אלא ששופט בית המשפט לעניינים מינהליים, אברהם טל, שלפניו השיגה גיאודע על צדקת ההחלטה, קיבל את עתירתה, ביטל את החלטתה של ועדת המכרזים והכריז על הצעתה של גיאודע כעל ההצעה הזוכה במכרז.
משכך, הגישה חברת אופטינט שני ערעורים לבית המשפט העליון, האחד על צדקת הכרעתה של השופטת קובו לבטל את החלטתה הראשונה של ועדת המכרזים, והשני על צדקת הכרעתו של השופט טל לבטל את החלטתה השנייה של ועדת המכרזים ולזכות במכרז את גיאודע.
סופר אימאג' ערערה אף היא לעליון, וקבלה על פסק דינה של השופטת קובו, שכאמור נמנעה מלדון ולהכריע בטענותיה נגד צדקת פסילתה על הסף של הצעתה.
ביהמ"ש: ערעורה של סופר אימאג' - בדין יסודו
"ייאמר מייד", כתבו בהחלטתם השופטים מצא, נאור ורובינשטיין, "כי ערעורה של סופר אימאג' בדין יסודו. אלמלא הגענו למסקנה, כי מן הדין לבטל את המכרז שהתקיים ולהורות לאל-על לפרסם מכרז חדש, לא היינו רואים מנוס מהחזרת עניינה של סופר אימאג' לבית המשפט המחוזי למתן פסק דין משלים שיכריע בטענותיה. ואולם לנוכח מסקנתנו, כי דין המכרז שהתקיים להיבטל מכול וכול, התייתר הצורך להכריע בשאלה אם בדין נפסלה הצעת סופר אימאג' על הסף".
לאחר פרסום החלטתה הראשונה של ועדת המכרזים הוברר, כי בדיקת ההצעות שעברו את סף האיכות הנדרש - בכללן הצעות אופטינט וגיאודע - התבססה על אמות מידה משניות שלא פורטו מלכתחילה בתנאי המכרז. על-פי אמות-מידה אלו, שהוצעו לוועדת המכרזים (לאחר הגשת ההצעות ולפני פתיחתן), על-ידי גוף מקצועי שמונה לכך, יוחסו משקלות שונים לעלויותיהם של רכיבים שונים של העבודה המוזמנת.
בעתירות שהוגשו נגד החלטתה של ועדת המכרזים נטען, בין היתר, כי הוועדה לא היתה רשאית לבסס את בדיקת ההצעות על קריטריונים שונים מאלה שנקבעו על-ידה בתנאי המכרז. השופטת אסתר קובו קיבלה את הטענה, ובית המשפט העליון מסכים עם קביעה זו.
הליך מסוג Best & Final אינה מתאים למקום בו נמצא פגם במכרז
"עם זאת", הוסיפו השופטים, "לא מצאנו מקום לאשר את קביעתה של השופטת הנכבדה, כי בידי אל-על לשקול את האפשרות לקיים הליך מסוג Best & Final. הזכות לקיים הליך כזה, שמטרתו להשיג הצעות משופרות, אמנם נשמרה לאל-על במסגרת תנאי המכרז. אך קיומו של הליך כאמור נועד ויאה רק למקרה שבו לקו הגמר של התחרות במכרז מגיעים מספר מציעים, שהצעותיהם נמצאו זהות או דומות".
"ההליך האמור לא נועד להחליף את הליך המכרז, באופן המאפשר לבעל המכרז לבחור בגדרו בהצעה אחרת מזו שנבחרה על-ידיו לראשונה, או שעל-פי כללי המכרז ראויה היתה להיבחר. על כל פנים, נקיטת ההליך האמור אינה יאה למקרים שבהם נפל פגם, אם במכרז ואם (כמו בענייננו) בהליך בחירתה של ההצעה הזוכה".
"לנוכח מסקנתה, המוצדקת, כי השימוש בקריטריונים סמויים צריך להביא לביטול החלטתה של ועדת המכרזים, היה על השופטת קובו לבחור בין שתי הכרעות חלופיות אפשריות: האחת, ביטול המכרז וחיובה של אל-על לפרסם ולקיים מכרז חדש; והשנייה, חיובה של ועדת המכרזים לשוב ולבדוק את ההצעות שהוגשו במכרז בהתבסס על אמות-המידה שפורסמו בתנאי המכרז, תוך התעלמות מן הקריטריונים שהוצעו לה, לאחר פרסום המכרז, על-ידי הגוף המקצועי".
בשל חלוף הזמן מאז פרסום המכרז הראשון ונוכח הקריטריונים הנוספים שהוצעו לוועדת המכרזים על-ידי הגוף המקצועי, המשכללים את הליך הבחירה ומשפרים את סיכוייה של הוועדה לבחור בהצעה הטובה ביותר, קבעו השופטים כי "המכרז נשוא הדיון מתבטל ועל אל-על לפרסם מכרז חדש, שיהיה פתוח לכול".
עע"ם 5431/03 אופטינט ניהול משולב אימג'ינג בע"מ ואח' נ' אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ ואח'
שירתה הזכה של דלית בת אדם ידעה לשבות לבבות, שירה שהלכה במסלול השיבה המאוחרת, שיבה למחוזות ילדותה, למחוזות הקסם של ימי האתמול
