הדעת: הקרב על מורשת אהרן ברק

אהרן ברק לא אוהב כללים משפטיים. הוא מעדיף סטנדרטים - כלומר, עקרונות עמומים שמותירים לשופטים מרחב רחב של "שיקול דעת שיפוטי": איזון, מידתיות, סבירות, תום לב, וכדומה.

ברק כתב ספרים ומאמרים רבים על שיקול הדעת השיפוטי, מתוך הנחה שלשופטים יש יכולות הכרתיות גבוהות יותר משל נבחרי הציבור, ולכן הם מסוגלים לקבל החלטות נכונות יותר מהם. גם את דיני החוזים בישראל ברק פירק בהלכת אפרופים, שביטלה את הוודאות החוזית והותירה את הצדדים לחסדי "שיקול דעת שיפוטי" המתבסס על "נסיבות המקרה".

פרק 28 של משבע נפתח בהצעת החוק הממשלתית לביטול הלכת אפרופים - הצעה שעומדת להגיע להצבעה בקריאה שנייה ושלישית. אבל הפרק חורג הרבה מעבר לכך: הוא מתחקה אחר מקורות ההשראה של ברק בגרמניה שלאחר מלחמת העולם השנייה - גרמניה שהשליטה "משטר של ערכים אובייקטיביים" והעניקה לשופטים שיקול דעת רחב להגשים ערכים אלו, גם ביחסים שבין אדם לבין חברו.

הגיע הזמן לשוב לשיטת הכללים - לא הסטנדרטים. הגיע הזמן לצמצם את שיקול הדעת השיפוטי של ברק, חיות, עמית ודומיהם. אחרת, הם ימשיכו להשתמש בו ככלי פוליטי, כקרדום לחפור בו עוד ועוד כוח למערכת המשפט.