בג"ץ יושב בתוך עמו?

השופט דוד מינץ מדגיש בפסק דינו, כי "הדברים צריכים להיאמר באופן ברור: כמו כל רשות מינהלית, גם לממשלה עומדת חזקת תקינות מינהלית. כל ממשלה. יהא הרכבה אשר יהא ותהיינה דעותיה אשר תהיינה. לא ייתכן כי במחי יד יירמסו עקרונות יסוד עליהם עמד בית משפט זה פעם אחר פעם.

"יטען מי שיטען כי יש בדברַי האמורים משום עצימת עיניים כלפי המציאות המתרחשת. לכך אשיב כי בית המשפט בתוך עמו יושב, ולעיתים אף בעל כורחו הוא נדרש להיכנס לזירה ולהכריע בסוגיות הבאות בשעריו. אך גם במסגרת הזו על בית המשפט לפעול לפי הכללים הקיימים שהותוו בפסיקתנו ולהקפיד שלא להפוך אותם לכאלה שניתן לשנות ולעצב בהתאם לנסיבות המובאות לפניו. הוודאות המשפטית והאמון בבית המשפט מושתתים על כך שהכללים ייושמו באופן דומה בכל מקרה שלא יבוא לפתחו, ויש לנקוט משנה זהירות מפני סטייה מכך לשם הגעה לתוצאה הנתפשת כרצויה במקרה הפרטני.

"למותר לציין כי בארגז הכלים קיים מגוון רחב של כלים שמאפשר לבית המשפט להבטיח עמידה בכללי המשפט המינהלי בכלל, ולהתמודד עם מינויים בלתי כשרים בפרט. בכל מקרה, גם טענה להעדר אמצעים בארגז הכלים הקיים אינה יכולה להצדיק סטייה מהדרכים המקובלות לבחינת החלטה מינהלית. היא אף אינה יכולה להצדיק שימוש בהנמקות לבר-משפטיות השייכות למחוזות השכנים למשכננו. אי-נקיטת זהירות בהיבטים אלה מובילה למדרון חלקלק של פגיעה באמון המוסד ויש להישמר מכך מכל משמר".

"חברי מעלה על נס, ובצדק, שיקולים הנוגעים ליציבות ולוודאות משפטית. אך בפסיקה הובהר באופן עקבי כי בית המשפט מוסמך ואף נדרש להישיר מבטו אל עבר המציאות – מבלי לעצום את עיניו – ולהתאים את פרשנות הדין לשינויי הנסיבות בהתקיים הצדקה לכך... המציאות עצמה אינה שיקול 'לבר-משפטי' כפי שנטען על-ידי משיבי הממשלה. המציאות היא חלק בלתי נפרד מעולם המשפט, וחלילה לנו מלהתייחס אליה כשיקול שאינו ממין העניין.

"...המשפט צריך להתאים עצמו למציאות המשתנה, ומתחזק לאין שיעור הצורך בקביעת ערובות של ממש להגנה על תכליתו העצמאית, הממלכתית והא-פוליטית של תפקיד נציב שירות המדינה". הנשיא יצחק עמית מונה את השינויים בנוגע לשירות המדינה וממשיך: "התעלמות מכל אלה, עלולה להעיד על עצימת עיניים ועל כך שבית משפט זה לא בתוך עמו הוא יושב, ולדידי, גישה כזו היא שעלולה להביא למדרון חלקלק ולפגיעה באמון הציבור בבית המשפט.

"...בית המשפט אינו אנטומולוג אשר בוחן מבעד המיקרוסקופ את כנף השפירית, שעה שסביב יהום הסער המתדפק על הדלתות. לא די לעמוד על ולהכיר בחשיבות תפקידו של נציב שירות המדינה, מבלי שבית המשפט יעריך את התוצאה והמשמעות המעשית של החלטתו ומבלי להתבונן בתמונה הכללית שעל שולחנו".

התחשבות של בית המשפט העליון בפסיקתו במה שמתרחש מחוצה לו, היא הכלל ולא היוצא מן הכלל. כך צריך להיות: אין דין ימי קורונה כדין ימי שגרה, אין דין ימי מלחמה כימי שלום. וגם באירועים פחות דרמטיים ויותר שכיחים, פסיקתו של העליון מושפעת במוצהר מן האירועים. אני זוכר לא מעט פסקי דין בהם נקבע שאין להכשיר בדיעבד עבירות בנייה, משום שמדובר ב"מכת מדינה".

אותו ביטוי בדיוק מופיע שוב ושוב בשנים האחרונות, כולל בחודשים האחרונים, בפסיקה המחמירה בעונשים על עבירות נשק ובמיוחד במגזר הערבי. מצאתי פסקי דין כאלה של יצחק עמית, נעם סולברג, דפנה ברק-ארז, יעל וילנר, עופר גרוסקופף, אלכס שטיין, גילה כנפי-שטייניץ, יחיאל כשר, חאלד כבוב, רות רונן – וגם דוד מינץ. כל 11 שופטי העליון סבורים, כי כאשר עסקינן ב"מכת מדינה" – בית המשפט חייב להעניש בהתאם.

תאמרו: אתה מדבר איתנו על משפט פלילי, בעוד בנושא נציב שירות המדינה עסקינן במשפט מינהלי. אשיב: קל וחומר. אם ראובן נשלח לתקופה ארוכה יותר לכלא משום שגם שמעון, לוי ויהודה ביצעו עבירות דומות – וזה למרות הכלל שהענישה היא תמיד אינדיבידואלית – ודאי שעל בית המשפט להביא בחשבון התפתחויות מינהליות ומשטריות המשליכות על המקרה שבפניו.

חכמינו הכירו לאורך אלפי שנים בכך שהמציאות מעצבת את הפסיקה ההלכתית (אגב: מי שחושב שההלכה קפואה ותקועה בדורות העבר, פשוט אינו מכיר אותה). הם התבססו על הפסוק "עת לעשות לה', הפרו תורתך" (תהילים קי"ט, קכ"ו). הגמרא מסבירה (ברכות ס"ג, ע"א) שיש לקרוא את הפסוק משני הכיוונים: יש לעשות למען ה' משום שהפרו את תורתו, ויש להפר את תורתו כדי לעשות למענו.

הדוגמאות ליישום כלל זה רבות מאוד והן עיצבו את פניה של היהדות. עזרא החליף את הכתב העברי של התורה בכתב האשורי, משום שבני דורו לא ידעו עברית. רבן יוחנן בן זכאי תיקן לאחר חורבן בית שני תקנות, שהעתיקו את מוקד החיים היהודיים מבית המקדש לבית המדרש ובית הכנסת ואפילו לכל בית פרטי. אופיו של יום הכיפורים השתנה לחלוטין לאחר החורבן. ר' יהודה הנשיא כתב את המשנה למרות האיסור לכתוב דברים שבעל-פה, כדי שלא תישכח. איסורי אכילה נקבעו במציאות של הגולה כדי שלא להתערב בגויים. הקמת המדינה חייבה התאמה של ההלכה לריבונות יהודית. אם חכמי ישראל בכל הדורות היו מתעלמים מהמתרחש סביבם – היהדות הייתה נעלמת.

העולם למד בדרך הקשה ביותר מה קורה כאשר מערכת המשפט קופאת על שמריה אל מול איומים על הדמוקרטיה. ברפובליקת ויימאר (גרמניה, 1933-1919) הזדהו רבים במערכת אכיפת החוק עם הימין הקיצוני ונטו חסד לנאצים. כבר ב-1923 נדון אדולף היטלר לחמש שנות מאסר בלבד על עבירת בגידה בשל נסיונו להפיל את ממשלת בווריה (הפוטש של בית הבירה) ובפועל ריצה פחות משנתיים. בשנים הבאות ננקטה ברחבי גרמניה יד רכה כלפי כנופיות הימין ובראשן הס"א הנאצי, בעוד מתפרעים מן השמאל נענשו בחומרה.

הנשיאה בדימוס אסתר חיות כתבה במאמר המבוסס על הרצאה שנשאה באולם בו התקיימו משפטי נירנברג: "העיגון החוקתי של הזכות לכבוד אינו מספק בהכרח ערובה מוחלטת לקיומה של הגנה על כבוד האדם מפני פגיעה ורמיסה. משטר טוטליטרי יכול מבחינה רשמית לנהוג בהתאם לחוקת המדינה ולחוקיה, אבל הלכה למעשה ובאופן מהותי, לפגוע בעקרון שלטון החוק ולרמוס ברגל גסה זכויות יסוד של הפרט, ובהן כבוד האדם. דומה שהמקרה של המשטר הנאצי בגרמניה – אשר מבחינה רשמית לפחות, לא סתר את יסודותיה המשפטיים של חוקת ויימאר משנת 1919 – מדגים היטב תובנה זו".

חיות סוקרת את הצעדים שביצעו הנאצים ומסכמת: "לאחר נטרול ההגנה החוקתית על זכויות האדם באמצעות הצו של נשיא הרייך, לאחר ההשתלטות על הרשות המחוקקת באמצעות חוק ההסמכה ולאחר נטילת עצמאותה ואי-תלותה של הרשות השופטת, והקמת בתי משפט 'מטעם', נותרו מי שהוגדרו על-ידי השלטון כ'אויבי העם הגרמני' וכ'תת-אדם' מחוסרי כל הגנה, ולשלטון הנאצי ניתן חופש פעולה מוחלט לעשות בהם כרצונו".

סוגיית אופן מינויו של נציב שירות המדינה אינה ניצבת בחלל ריק. הממשלה הנוכחית מנסה – ובמקרים רבים מצליחה – להשתלט על מוסדות שלאורך כל שנות המדינה הובטחה עצמאותם המקצועית. חובה לזכור: גם במדינה דמוקרטית, לא הכל פוליטי. אוי לה למדינה שהמשטרה בה מנהלת חקירות פוליטיות, שהריבית בה נקבעת משיקולי בחירות, שהשירות הציבורי שלה נדרש לנאמנות לשלטון, שיש על שופטיה מורא זולת מוראו של החוק.

הממשלה ה-37 והקואליציה בכנסת ה-25 פועלות בצורה שיטתית להרוס את הדמוקרטיה. לשם כך הן חייבות, כמו שלימדה ההיסטוריה הקרובה והרחוקה בכל רחבי תבל, להכפיף לשלטון (או לכל הפחות להחליש מהותית) את כל הגורמים העלולים למנוע ממנו לבצע את זממו. וזה אומר: בתי המשפט, המשטרה, התקשורת, השב"כ – וגם שירות המדינה. פוליטיזציה של מינוי הנציב חיונית כדי שניתן יהיה להציב את נאמני המשטר בנקודות מפתח ולסלק מהן את מי שאינם נאמנים לו. מבחינה מעשית היא חמורה לא פחות מאשר פוליטיזציה של מינוי מפכ"ל המשטרה או נשיא בית המשפט העליון.

השופטים נעם סולברג, דוד מינץ ויעל וילנר לא ראו כך את הסוגיה ופסקו על בסיס משפטי תיאורטי. עם כל הכבוד, הם טעו בצורה קשה והעניקו לממשלה ניצחון חשוב במאמציה לשנות לבלי הכר את פניה של המדינה. הנשיא יצחק עמית והשופטת דפנה ברק-ארז הם היושבים בתוך עמם והם אשר פסקו בהתאם למציאות. יש לקוות, כי בג"ץ יתעשת ויימנע מפסקי דין דומים בסוגיות אחרות הניצבות על שולחנו – ושהממשלה הבאה תהיה שונה בתכלית ותתקן את עוולותיה של הנוכחית.