נאה דורש ולא נאה מקיים

כך אומר אהרן ברק לגבי היועץ המשפטי לממשלה: ‏‎"‎צריך להבין: אתה לא מנהל את המדינה. אתה לא מנהל את הממשלה. אתה שומר על החומה ואתה צריך ‏לדאוג שלא יפרצו את החומה. החומה היא הדין. אבל הדין משאיר דווקא לממשלה המון שיקול דעת. תן לה ‏את שיקול הדעת הזה‎. כך צריך לנהוג היועץ המשפטי לממשלה. היועץ המשפטי צריך לומר לממשלה אלה ‏הם הגבולות. כאן בגבול נגמרת סמכותך כשר. אבל בתוך הגבולות תעשה מה שאתה רוצה.‎‏" ‏

בואו נחזור לשנת 1982, בג"ץ 279/82 ברגר נגד שר הפנים, בה עולה אולי לראשונה מבחן נוסף שאינו ‏מבחן הדין, אלא כשמו "מבחן הסבירות", ושם קובע השופט ברק ‏‎"כי ‎אי הפעלת סמכות רשות צריכה ‏להיעשות‎ ‎מנימוקים סבירים‎"‎‏. כלומר הממשלה מוסמכת בדין לפעול כך או כך, הממשלה בוחרת לפעול על ‏פי סמכותה ואז בא בית המשפט ועלול לומר "פסול". בפועל הוא אומר אז לממשלה: לא רק בדין את נשפטת ‏אלא גם בשיקול הדעת, את מחויבת להחליט החלטות סבירות אפילו אם את בתוך גבולות הדין, והשופט ‏שלך בענייני סבירות איננו הציבור, בבחירות, אלא בית המשפט. ‏

ואיך זה עולה בקנה אחד עם האמירה העדכנית של ברק על "חומות הדין", אינני מבין.‏

וכאשר הדין איננו הגבול, ומבחן הסבירות הוא עניין לפירושים רחבים, הופך היועץ המשפטי לשופט עליון ‏זוטא, זה שעומד בשער ומחליט על איזה החלטות ממשלה הוא יגן בבג"ץ ועל איזה לא, וכך הוא הופך ‏בפועל לנשיא נשיאיו של בית המשפט העליון, מנהל המדינה, ודאי לא זה אשר מצייר את חומות הדין בלבד ‏ומאפשר לממשלה לפעול במסגרת חומות אלה.‏