האם החוקה שלנו חוקתית?‏

האם אפשר לעתור נגד חוקיות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו תוך שאנו מסתמכים על חוק יסוד כבוד ‏האדם וחירותו? בואו נבדוק.‏

קודם כל עלינו לבסס פגיעה בכבוד ו/או פגיעה בערך החרות מתוקף החוק, וזה קל יחסית לעשות. לפחות ‏כבודם של קורבנות הטרור ושל מעגלי הקרבה אליהם, ושל רבים הכואבים את הטרור גם ללא נגיעה אישית ‏או משפחתית, נרמס מהעובדה שהמפגעים, רוצחים שפלים, צוחקים עליהם ועלינו כל הדרך לבחינת ‏הבגרות ולתואר האקדמי באוניברסיטה הפתוחה, ומשפחותים, אשר קורת גג לראשם, גם בשל אותה ‏התעסקות לא מידתית שלנו בחוקי היסוד, צוחקים עלינו מהמרפסת וצוחקים עלינו כל הדרך אל הבנק ‏באמצעות כבוד השאהידיות המוענק להם והכספים המועברים אליהם מהרשות הפלשתינית.‏

ומה בקשר לשמירת דינים? האם מותר בכלל לשפוט את חוק יסוד כבוד האדם על-פי הכללים המותווים ‏בתוכנו? ובכן פיסקת "שמירת דינים" גורסת שחוק היסוד אינו משנה חוקים רטרואקטיבית אך אינה אומרת ‏דבר לגבי חוקים או חוקי יסוד שנחקקו ממש באותה עת בה נחקק החוק, משמע שחוק היסוד מחייב אף את ‏עצמו.‏

פגיעה בכבוד

ומה יהיה לנו לומר נגד טענת השיהוי? הרי ישאלו אותנו היכן היינו עד היום, כי החוק נחקק איש שם בסוף ‏המאה הקודמת, ותשובתנו תהיה ששיהוי אוביקטיבי אין כאן, לא נבנה גשר ולא צריך להרוס דירות ‏במרינה, ובכל הקשור לשיהוי הסובייקטיבי נאמר שאמנם החוק נקבע לפני שנים, אך מאז כנסת ישראל ‏קפאה על שמריה בכל הקשור לחוק, ולעומת זאת הפרשנות שלו וכיווני ההסתמכות עליו משתנים יום יום ‏על-ידי בית המשפט, לא ניתן היה אז לצפות את העתיד, ועתה, משהמשמעויות טופחות על פנינו, ואין כל ‏דרך לרסן את המשמעויות כי הן נתונות בידי גוף מנהלי לא מרוסן דיו (לטעמנו), ומאחר שהחוק מנוצל גם ‏לצרכים של פגיעה בכבוד יש לבטלו.‏

ואז יגידו לנו "יש לכם סעד חלופי, ולא מיציתם הליכים, לכו לכנסת, לכו לממשלה או לפחות תפנו אליהם ‏טרם אתם פונים אלינו", ואנחנו נגיד להם שהלכנו לכנסת וגם הלכנו לממשלה, אבל אז כל העולם ואשתו ‏התנפלו עלינו, רצו לחתוך לנו את הידיים (מטפורית), כינו אותנו בני חושך, השמיצו אותנו כאילו אנו אויבי ‏הדמוקרטיה, ולפוליטיקאים פשוט אין ביצים לגעת בנושא הזה. הנושא הזה יפרק כל קואליציה ולכן פוליטית ‏אין כל אפשרות ריאלית להעביר אותו.‏

ומה עם פסקת ההגבלה? האם על-פי תנאי פסקת ההגבלה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ניתן לבטל ‏את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו? בואו נבדוק, בראש ובראשונה נסכים שאכן מדובר במעשה חקיקה, אך ‏האם יש בו הסמכה מפורשת לפגיעה בכבוד האדם? והאם, על-פי הפרקטיקה המקובלת, ועל-פי הפסיקות ‏לאורך השנים, תמיד עולה יישומו של החוק בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל? והאם השימוש בחוק ‏הוא תמיד לתכלית ראויה? והאם השימוש בו לעולם אינו מעבר לנדרש? אני מאמין שכל אחד מהנושאים ‏האלה יכול לפתוח דיון מאוד מעמיק עם חילוקי דעות מכאן ועד פתח תקוה, וייתכן מאוד שככל שיחלוף ‏הזמן, וככל שיתרבו הנזקים (לטעמי) הנגרמים מעודף הסמכויות אשר ניתנו לבית המשפט, או שמא ניטלו ‏על ידו, מכוח החוק, אכן ייווצר רוב של שופטים אשר יחליט שהחוק על-פי פרשנותו ויישומו אינו עומד ‏בדרישות החוק עצמו, והוא יבוטל על-ידי בית המשפט העליון.‏

תכלית ראויה

בפועל אני מאמין שלו נפלה כזו עתירה היום על שולחנו של בית המשפט העילון הוא היה מטאטא אותה בלי ‏למצמץ בכלל, ואם לא היה מתייחס אליה בהומור, או אפילו בזלזול היה אף מטיל הוצאות, וזה בדיוק מה ‏שהיה צריך לעשות בית המשפט העליון עם טענות לגבי חוסר היעילות ההרתעתית של של הריסת בתים. ‏ודאי שחייבים לתת אפשרות למשפחות שביתם עומד להיחרב לעתור, חובה להקשיב להן שמא נהרוס ‏בטעות בית של אריתראי חף מפשע, או שמא תחת אותה קורת גג משתכן גם חסיד אומות עולם אשר מחיר ‏הריסת קורת הגג שלו הרבה יותר גבוה מהתועלת שבהריסת בית המחבל, ואולי מתפקידו של בית ‏המשפט לדרוש מהמדינה לחדד את הקריטריונים, להגדיר במדויק יותר את טיב המעשים אשר מאפשרים ‏הריסת בתים, ואז הדיון המשפטי יהיה אכן דיון משפטי האם הקריטריונים מולאו אם לאו, אך ודאי שאין ‏להפוך את הדיון הזה, באצטלת דיון בכבוד האדם וחירותו, לסאגה פילוסופית חסרת תכלית על היעילות ‏ההרתעתית של הריסת בתים אשר תועלת אין בה והיא קורעת את לבם של משפחות הקרבנות, ופוגעת ‏בכבודם, בניגוד לערכים עליהם חונכנו, שלא לתכלית ראויה והרבה מעבר לנדרש.‏

עניין דומה שולח אותנו לשנים 1972 ו 1976 בבית המשפט העליון בארצות הברית ‏Furman v. Georgia‏. ‏ו ‏Gregg v. Georgia‏ בעניין עונש המוות, כאשר מידת היעילות של עונש המוות היא נושא השנוי מאוד ‏במחלוקת, אבל השופטים האמריקנים לא נפלו בפח הזה, ב 1972 הם אסרו את עונש המוות כעונש אכזרי ‏מידי על-פי התיקון השמיני לחוקה האמריקנית, וב 1976 התירו אותו בדיוק על-פי אותו סעיף ובכפוף ‏לקיומם של כמה כללי אצבע: קריטריונים ברורים ומצומצמים, יכולת ערעור, בחינה אינדיבידואלית של כל ‏מקרה ומקרה, ובואו נזכור שהריסת בית היא הפיכה, מה שאין כן הוצאה להורג.‏

תיארתי כאן אבסורד כפול, האחד מציג לנו אדם המרים עצמו תוך שהוא מושך בשערותיו, והאבסורד הזה ‏מתנהל אל מול עינינו שנים, יציאה מאיזון של הסמכויות בין רשויות השלטון, או לפחות טענות מפלגות ‏ומזיקות על יציאה כזו, והאבסורד השני הוא שביום מסוים אותו אדם יעזוב את שערותיו וייפול לקרשים, וכי ‏למה יעשה כן והרי זה פלא אנושי, וכיצד פלא אנושי שכזה יאבד עצמו לדעת? והתשובה היא שפלא אנושי ‏טוב לאגדות ושאף אם נראה שיד הימין שלנו, בית המשפט העליון, מרימה עצמה ואותנו למעלה תוך שהיא ‏אוחזת בבלוריתה, הרי שאם מחזה האבסורד הזה ימשיך לאורך זמן, בית המשפט עצמו ישחרר את היד, ‏ואת זאת הוא יעשה לא כל כך מרצונו, כי הוא אוכל, משמין, ובמקביל הוא מזדקן, נחלש (וגם שורשי ‏הבלורית כבר עפעס כבר לא כל כך) ועם השנים לא יוכל עוד לשאת את עצמו, ואז כאמור ייפול לקרשים, ‏יחד עם כולנו.‏

ולא נצא ידי חובתנו אם לא נציע פתרון. ‏

פערים גדולים

עברנו מהפכה חוקתית בסוף המאה הקודמת, יש בה היבטים חיוביים, יש בה היבטים שליליים, מחולליה ‏היו נציגים של כל רשויות השלטון, להבנתי וזכרוני היא רשומה על שמם של הפרופסור אהרן ברק שהיה ‏יועץ משפטי לממשלה, שופט בית המשפט העליון וגם נשיאו והפוליטיקאים (רשות מחוקקת ומבצעת) ‏הפרופסור אמנון רובינשטיין, ועו"ד דן מרידור. (אשר היו אז פוליטיקאים מאוד פוריים משני קצות הקשת ‏הפוליטית, מר"צ - ליכוד). ואולי המחולל האמיתי של המהפכה הזו היה מנחם בגין, ביוצרו אוירה של כבוד ‏הדדי בין רשויות השלטון (על אף שבפועל מרבית חוקי היסוד נחקקו לאחר תקופת שלטונו).‏

במשך השנים לא נעשה מאמץ ממשי לאזן את הפגמים שהתגלעו בחוק ובקונספציה הכוללת, אותה הסכמה ‏שהייתה קודם לכן בין הרשויות נעלמה כלא הייתה, והפערים גדלים והולכים לרמה שכל ניסיון ציוץ של ח"כ ‏שר או שופט בעניין זה, הופך מייד למלחמת עולם בין בני אור ובני חושך, בין אוהבי ישראל לשונאי ישראל, ‏ובין שוחרי הדמוקרטיה למחריביה.‏

ראוי היה שמנהיגינו, מכל רשויות השלטון, יכריזו בינם לבין עצמם על שביתת נשק, ייפתחו שולחן עגול ‏אשר תכניו יישארו בשלבים הראשונים מתחת לרדאר, שלא לאור הזרקורים, באותו סגנון מחתרתי בו פעלו ‏ברק, רובינשטיין ומרידור, ויגיעו להסכמות בנוכע לנושאים הדורש איזון בחלוקת האחריות והסמכויות בין ‏רשויות השלטון.‏

לא אלמן ישראל, אסור שתאוץ לנו הדרך, המהפכה החוקתית לקחה שנים רבות, וגם איזונה ייקח שנים ‏רבות, מה שחשוב הוא שנדע שקיים דיאלוג, שיש ניסיונות הסכמה, ושיש אור בקצה המנהרה. ובינתיים? ‏בינתיים נמשיך להתגלגל ולשבור לעצמנו את העצמות.‏

האם זה יהיה פרויקט החיים של היועץ/צת המשפטי/ת לממשלה שיתחיל/תתחיל לכהן בתחילת השנה ‏הבאה? ייתכן, בואו נקווה שכן.‏