1. מה לא נאמר ונכתב על פסק הבוררות של שופט ביהמ"ש העליון (בדימ.) יעקב מלץ, בפרשת אלי ארוך נגד בית ההשקעות אילנות בטוחה מקבוצת "כלל". כמה עלבו, ביזו ופגעו בכבודו וביושרו של הבורר במסע תקשורתי נרחב ואגרסיבי, חסר תקדים, המכוון ליצור אוירה ודעת קהל שתגרור השפעה על דעת ביהמ"ש שיבוא לדון בבקשה לביטול פסק הבוררות (וראה סעיף 244 לחוק העונשין התשל"ז - 1977, ועוד).
2. גם פרקליטים נכבדים וחשובים התייחסו לפסק הבוררות בלשון בוטה וחריגה.
עו"ד ישראל שמעוני , סיו"ר לשכת עוה"ד צוטט כמי שאמר:
"פסק הבוררות שנתן השופט יעקב מלץ בפרשת אלי ארוך לא עונה על הזכות הבסיסית ביותר של קהילת העסקים והמשפט - הזכות לבקר את ההחלטה לגופה".
ובהמשך:
"חוק הבוררות הנוכחי שייך לתקופת מוכרי הקרח. הוא נותן בידי הבורר סמכות להכריע גורלות ואף לגרום לקריסה של יחיד או חברה, ללא אפשרות ערעור" (מעריב עסקים 8.3.06).
ועוה"ד אודי בר-עם, יו"ר ועדת בתי-המשפט במחוז ת"א והמרכז וחבר הוועד המרכזי של לשכת עוה"ד, כינה את פסקו של השופט מלץ "צונאמי של עולם הבוררות", והוסיף:
"הסיוט הגדול התרחש. מה שרבים אמרו בסתר לב הפך לחותמת אדומה ועזה שלשונה - בוררות היא הליך מסוכן ואסור" (הפרקליטים, מרס 2006, 34).
3. בעוד שמטרת מנהלי המסע התקשורתי להימנע מתשלום הסכום הנכבד המגיע לתובע על-פי פסיקת הבורר, הרי שנראה כי מטרת הפרקליטים הנ"ל להביא לשינוי החוק ו/או מוסד הבוררות, בשני נושאים:
א. כי המצב הרצוי והראוי יהיה חיוב הבורר לנמק פסקו.
ב. יצירת "מדרג ערעור" על פסקי בוררות.
4. בטרם נתייחס להיבטים המשפטיים של הסוגיה נקדים ונזכיר את העובדות החשובות הצריכות לעניין:
א. היו אלה הצדדים שפטרו את הבורר במכוון וביודעין, מחובת ההנמקה (לא אגב אורחא מכוח התוספת לחוק הבוררות). הדברים אמורים במיוחד לגבי הנתבעת, שהינה גוף כלכלי וציבורי ממוסד, הפועל פעולותיו בליווי משפטי צמוד וברמה גבוהה, שלבטח הבין היטב משמעות הסכמתו והשלכותיה.
ב. כפי שפורסם, השתית הבורר מסקנותיו העובדתיות על העדפת עדויות התובעים שהיו מהימנות בעיניו על פני העדויות המגמתיות והבלתי אמינות של הנתבעים. העדפה עובדתית סובייקטיבית, שגרתית ומקובלת, שגם בית משפט לערעורים אין בכוחו להתערב בה או לשנותה.
ג. הסכם בוררות הינו חוזה לכל דבר ולפיכך חלה גם לגביו, כעל כל חוזה אחר, הוראת סעיף 24 לחוק החוזים התשל"ג - 1973. אין חוק הבוררות מצמצם או מגביל את תחולת סעיף 24 האמור, אלא דווקא מכפיף את הסכם הבוררות להוראות חוק החוזים (ראה סעיף 3 לחוק הבוררות).
5. אל יבלבלונו ואל תסיח פרשת בוררות אלי ארוך דעתנו ממטרתו, יתרונו ותועלתו של מוסד הבוררות. מוסד הבוררות נועד להביא להכרעה עניינית ומעשית, פשוטה וקצרה ובעיקר סופית, של סכסוך. זאת, בשונה מהערכתם של הפרקליטים הנ"ל, לפיה כל עוד לא ינמקו בוררים פסקיהם ולא תתאפשר ביקורת שיפוטית עליהם (בשונה מן העילות עפ"י סעיף 24 לחוק הבוררות), ידירו חברות ואנשי עסקים רגליהם ממוסד הבוררות.
אינני יודע מה הבסיס העובדתי להערכה זו. השתתפתי לפני מספר שנים בכנס משפטנים בינלאומי שדן, בין היתר, בסוגיה הנדונה. הופיעו בו פרקליטים מגדולי המשרדים המסחריים בארה"ב שקבעו, חד-משמעית, כי דווקא החברות המסחריות הגדולות מדירות רגליהן מבתי המשפט, כיוון שאין להן כל ענין בהליכים מורכבים, מתמשכים ובפסקי דין מנומקים ומלומדים העלולים להמשיך ולגרור הסכסוך גם לערכאות ערעור. רצונם לקבל הכרעה מהירה מעשית וסופית בסכסוכיהם (לקבל את "השורה האחרונה"), לטוב או לרע, ולהמשיך בעסקיהם בהתאם. הערכתי ונסיוני אומרים שזו גם גישתם של חברות ואנשי עסקים בישראל.
צדדים לסכסוך המבקשים הנמקות ואפשרות של בקרה שיפוטית מהותית, עדיף שיביאו ענינם לפתחם של בתי המשפט, אשר אמונים על כך ויעשו לבטח מלאכתם טוב מבוררים. בל נשכח שאין כל חובה או צורך שבורר יהיה בעל הכשרה משפטית כלשהי. במוסד הבוררות יכול כל אדם בר-דעת, אשר אמין ומקובל על הצדדים, לשמש בורר ולפסוק על-פי תבונתו ו"השכל הישר" שלו. זה יתרונו הגדול של מוסד הבוררות וזו תועלתו למי שמעדיפים אותו על פני בתי המשפט. הכנסת מרכיבי ההנמקות ומדרג ערעור למוסד הבוררות מסרסות אותו ומעקרות ממנו את נשמת אפו.
6. אכן, הרהורים בכיוונים עליהם מצביעים הפרקליטים הנ"ל כבר הושמעו בעבר ויש להם אילנות גבוהים להיתלות בהם:
בעניין חובת ההנמקה כותבת פרופ' סמדר אוטולנגי (בוררות דין ונוהל, מהדורה רביעית מיוחדת, 784): "כשלעצמי, נראה לי ברור שבורר צריך לנמק את פסקו, וזאת הן לשם מתן הסבר לצדדים כיצד הגיע לתוצאה, והן לשם נטילת בקרה עצמית, אם דאג להתייחס לכל הטיעונים שהועלו בפניו, לכל הראיות שהובאו בפניו וכו'".
אלא שכאשר היא חשה בסתירה הפנימית שבין משאלות לבה לבין מטרת הליך הבוררות ומגיעה לשאלת הפתרונות כותבת היא: "נראה לי כי אפשר לשלב בין שתי המגמות, ולרצות את כל הצדדים: מצד אחד, לא לחייב את הבורר בהסכם הבוררות בהנמקה מפורטת של הפסק, אך לבקש ממנו תמצית, הנמקה "בראשי פרקים" בלבד.
אפשרות אחרת היא, לבקש שייתן את הנמקותיו-הסבריו בנפרד, כמסמך חצוני לפסק ואולי אפילו רק בעל פה (ההדגשה שלי פ.מ.), כך לא יהוו חלק בלתי נפרד מהפסק" (שם, 827). האומנם, לפתרונות כאלה מייחלים הפרקליטים הנ"ל? אתמה!
ראויים להזכיר, בהקשר זה, דבריו עתירי הניסיון של כב' השופט ש. לוין, 25 שנה לאחר חקיקת חוק הבוררות: "לדידי אך רצוי הוא, שמקום שלא הוטלה על בורר חובת ההנמקה, יינתן על ידיו פסק דין "אילם" והוא - על-מנת להביא לסיומם המהיר והיעיל של הליכי הבוררות" (רע"א 4684/93 לוז נ. סינהי, דינים עליון נ"ב 500).
7. ובאשר לחשיפת פסקי בוררות לביקורת שפוטית מהותית ("מדרג ערעור"), עלתה הסוגיה לאחרונה לדיון בביהמ"ש העליון בפסק דינו מיום 10.1.05 ברע"א 2237/03 אפרים שועלי בנין והשקעות בע"מ נגד המועצה המקומית תל-מונד (תק- על 2005 (1), 149). (בקשה לדיון נוסף נדחתה).
כזכור, השמיט המחוקק הישראלי מחוק הבוררות, במודע ובמכוון, את העילה לביטול פסק בוררות מפאת "טעות על פני הפסק" שנכללה בפקודת הבוררות המנדטורית. בפסק הדין הנזכר עלתה לדיון השאלה אם ניתן, בהיעדר עילת הביטול "טעות על פני הפסק", להרחיב את כוחו וסמכותו של ביהמ"ש במסגרת סעיף 22 לחוק הבוררות ("תיקון פסק בוררות").
8. את ההרהורים מעלה כב' השופט א. רובינשטיין (דעת יחיד) בכותבו: "והנה השאלה מנקרת במוחי היא האם משמלאו ל"ו שנים לחוק הבוררות, אין מקום לעיין מחדש בחלק מהוראותיו, אם בפרשנות שבפסיקה ואף אם בחקיקה, וזאת במטרה לחזק את מוסד הבוררות ולא להחלישו, להגביר את האמון בו ולא לצמצמו, לחזק- וזה העיקר - את תחושת הצדק בהקשר לבוררות". (פיסקה ד').
הפתרון המוצע ע"י כב' השופט א. רובינשטיין: "סבורני, איפוא, כי יש מקום להרהר, שמא אכן באה שעה להתמודד עם אלה ולעודד את בעלי הדין ליצור מידרג ערעורי אפשרי מוסכם בתוך מערך הבוררות, קרי קביעה מראש בהסכם הבוררות על "ערכאת ערעור של בוררים..." (שם, פיסקה ח'(1)).
פתרון נוסף המוצע על ידו, אם כי עדיף בעיניו הפתרון הנ"ל: "וכן יתכן-פרשנות מרחיבה מקצת של סמכות בתי המשפט, אף במידת מה מעבר להלכת תימורים, ולו גם עקב בצד אגודל ובזהירות" (שם). (הלכת תימורים קבעה כי אין להרחיב ויש ליתן פרוש מצמצם לסמכות ביהמ"ש על-פי סעיף 22 לחוק הבוררות).
9. מסופקני אם ב- 11 השנים המפרידות בין גישתו הנ"ל של השופט ש. לוין לבין מחשבתו הנ"ל של השופט א. רובינשטיין חלו תמורות כה משמעותיות בגישת עולם המסחר והעסקים, הנותנות עדיפות לזו האחרונה. זאת ועוד, אינני יודע מדוע ועל סמך מה סבור השופט א. רובינשטיין כי חשיפת פסקי הבוררות לבקורת שיפוטית מהותית (כגון: "מדרג ערעור") יחזקו את מוסד הבוררות ואת האמון בו. עם כל הכבוד והזהירות כדאי לזכור כי השופט א. רובינשטיין לא הגיע לכס השיפוט מן הניסיון והעשייה המשפטית בתחומי המסחר והעסקים האזרחיים (בשונה מעברו ונסיונו של השופט א. לוין). אין זה, איפוא, מפתיע שבתמיכה לגישתו, ולאור נסיונו, מצטט הוא את הנחיותיו כיועץ המשפטי לממשלה, כדלקמן:
"ככלל, על סכסוך שהמדינה צד לו להתברר בפני ערכאה שיפוטית והמדינה לא תפנה ליישוב הסכסוך בדרך של בוררות, וזאת מתוך הגישה שעל המדינה, שהליך שיפוטי מאפשר לה מיצוי זכויותיה המדיניות, לנהל הליכים על-פי סדרי דין ודיני ראיות אחידים. בנוסף, פסקי דין של בתי המשפט ניתנים לערעור, מקום שהדבר דרוש, בעוד שהעילות לפי חוק הבוררות, התשכ"ח-1968, להשגה על פסק בוררות הן מצומצמות ביותר" (שם, פיסקה ה'(ב)). אכן, רציונל זה מתבקש וראוי למדינה כבעלת דין, אך לא בעולם המסחר והעסקים.
10. "מטרתו של מוסד הבוררות היא להוות תחליף לבית המשפט ולא מבוא אליו", נאמר בשעתו ע"י ביהמ"ש העליון. עובדה היא כי דווקא הפסיקה החדישה של בתי המשפט העליון, ומפי שופטיו השונים, איננה תומכת בגישתו של השופט א. רובינשטיין, אלא מחזקת את הגישה המבקשת לחסום ולצמצם ככל האפשר את אפיק הביקורת השיפוטית המהותית על פסקי בוררות. לדעתם דווקא גישה זו המסיימת התדיינויות וסכסוכים היא היא המעודדת את הפנייה להליכי הבוררות.
שותפתו להרכב בפרשת שועלי הנ"ל, כב' השופטת א. חיות, כותבת: "אכן גישתם העיקבית של בתי המשפט היתה והינה כי ההתערבות בפסקי בוררות ראוי לה שתיעשה במשורה, תוך מתן פירוש מצמצם ודווקני לעילות ההתערבות הקבועות בחוק. ביסוד גישה זו עומד הרצון לחזק את מעמדו של פסק הבוררות כהכרעה סופית ומחייבת ולעודד בכך את המגמה של העברת סכסוכים לבוררות". (סעיף 12 של פסק דינה).
וכב' השופט מ. חשין, גם הוא באותו הרכב, תומך בגישתה של השופטת א. חיות ומוסיף בלשונו האופיינית: "אומר אך זאת, כי האמת והצדק והשכל הישר אינם נחלתו הבלבדית של בית המשפט. יש אמת וצדק ושכל ישר גם שלא בין כותלי בית המשפט" (שם פסקה אחרונה).
11. מרשה אני לעצמי להעיר עוד שתי הערות בהתייחס לנימוקיו-שיקוליו של כב' השופט א. רובינשטיין:
א. הכללת התנאה בדבר "מדרג ערעור" בהסכם בוררות, אפשרית ולגיטימית מאז ומתמיד, כשם שניתן לכלול בהסכם הבוררות כל התנאה אחרת ככל המתאפשר עפ"י סעיף 24 לחוק החוזים התשל"ג- 1973, וסעיף 3 לחוק הבוררות. לשם כך אין צורך בתיקון חקיקה, ויש להשאיר ענין זה לרצונם ולשיקולם של הצדדים להסכם הבוררות, כבעבר.
ב. בשונה מבית משפט בו אין בעלי הדין בוחרים להם את השופט, הרי בהליך הבוררות הבורר נבחר ע"י הצדדים מרצונם וכלבבם וניתן בו אמונם (ראה דברי כב' השופט ברנזון בבר"ע 124/68, 125 שחב ואח' נ. שחב, פ"ד כ"ג(1) 16, 19). בהליך הבוררות מרכז תחושת הצדק אמורה להיות בבורר, ולאו דווקא בנימוקיו. (וראה גם סעיף 11 לחוק הבוררות).
12. הנה כי כן, נישמת אפה של הבוררות ויתרונה על פני בית המשפט הם בהעדר הנמקות ומדרגי ערעור. בהכרעה פשוטה וענינית היא מסיימת את הסכסוך ומאפשרת לכל צד מן הצדדים ללכת לדרכו מבלי להמשיך להתעסק בסכסוך ובמהלכיו.
13. לא אוכל לסיים את דברי מבלי להתייחס, ולו רק בקצרה, לטענה (ולמטעמים שנעשו ממנה) כאילו אויים הבורר בשלב כלשהו של הבוררות. אינני יודע מהן העובדות ומבקש אני כלל לא להתייחס להן אלא להיבט העקרוני.
נער הייתי וגם זקנתי, ולא שמעתי ששופט פסל עצמו או חדל לדון בהליך משפטי משום שאויים. היו דברים מעולם. אף כלפי נשיא בית המשפט העליון ואחדים משופטיו הושמעו איומים, שלא לדבר על שופטים בערכאות השיפוט השונות (ראה, זה עתה, מעריב מיום 24.3.06). ניתנה להם הגנה, אבטחה וטיפול משטרתי. אך לא שמענו שראו בכך עילה להדיר רגליהם מן ההליך שבעטיו אוימו.
איומים, באם היו, יטופלו בכל הרצינות והחשיבות ע"י רשויות החוק המוסמכות והמתאימות. אך אסור שייהפכו אמצעי ודרך להחלפת שופט, או בורר או להשבתת ההליך השיפוטי. אפשרות שכזו תערער את אושיות השיפוט בישראל. חזקה על שופטי ישראל, כמו גם על בוררים (ובמיוחד כאשר מדובר בבורר שופט ביהמ"ש העליון בדימ.), שיעמוד להם יושרם וחוסנם ולא יטו משפט מפאת איומים. אין זאת כי אם גם טענה זו הופרחה במסגרת האמור בסעיף 1 לעיל.
