ודאות מעל הכל - האמנם?

בימים האחרונים הופץ להערות הציבור תזכיר לתיקון חוק התכנון והבנייה, שמתיימר לפזר את ענני חוסר הוודאות בכל הקשור להסדרים לגביית היטל השבחה ותביעות ירידת ערך, ובתוך כך ליצור ביניהם סימטריה. על-פי הצעת החוק, ייקבע מועד ברור אחד שבו תקום הזכות להגיש תביעת פיצויים או החובה לגבות היטל השבחה. יהיה זה מועד אישורה של תוכנית מפורטת מכוחה ניתן להוציא היתרי בנייה או מועד מתן היתר בנייה מכוחה, כתלות ברמת הוודאות של הזכויות שהוקנו בה. התיקון מגיע לאור פסיקה ענפה ומורכבת שהתפתחה במהלך השנים בשני התחומים, ובשל החלטות שונות ולעיתים אף סותרות שהתקבלו בערכאות השונות, שביחס לחלקן עוד טרם ניתנה הלכה מחייבת.

סקירה היסטורית

"ודאות" ו"סימטריה" הם שני מושגים מוכרים היטב לעוסקים בעולמות ההשבחה והפיצויים בגין ירידת ערך המקרקעין. בתי המשפט עמדו לאורך השנים על חשיבות קיומה של ודאות תכנונית כדי להצדיק את חיוב בעל הקרקע בהיטל השבחה מחד-גיסא, ואת חיובה של הרשות בתשלום פיצויים מאידך.

מאחר שהחוק היבש לא מגביל את סוג התוכניות שניתן להגיש בגינן תביעת פיצויים בגין ירידת ערך הקרקע, הוגשו לאורך השנים תביעות ירידת ערך בהיקפים כספיים ניכרים בגין אישורן של תוכניות מתאר ארציות ומחוזיות, שלכאורה רק התוו מגמות לתכנון עתידי או קבעו את גבולות איזורי הפיתוח העתידיים (כמו למשל תמ"מ/21/3). כך גם בגין אישורן של תוכניות ארציות מפורטות יותר שאף ניתן היה להוציא היתרי בנייה מכוחן, אך היו כפופות לשיקול דעת של הוועדה המקומית ולא כללו התייחסות ממוקדת למיקומים בהם ניתן יהיה לממש את התוכנית, אלא רק את אמות המידה על פיהן ניתן יהיה להוציא היתרים מכוחה (כמו למשל תמ"א 18 לתחנות תדלוק, תמ"א 36 לאנטנות סלולריות ותמ"א 38 לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה).

מצב זה הביא לגיבושן של לא מעט פסיקות מחייבות שקבעו, כי הזכות לפיצוי בגין תוכניות מתאר ארציות ומחוזיות תקום רק אם ניתן להוכיח, כי הן גרמו לפגיעה קונקרטית וברורה במקרקעין, ובהתייחס לתוכניות שניתן היה להוציא היתר בנייה מכוחן - רק במועד הוצאת היתר הבנייה בפועל (בר"מ 1560/13). כפועל יוצא מכך נקבע גם, כי לצורך קביעת שווי המצב התכנוני שקדם לתוכנית פוגעת, לא יובאו בחשבון תוכניות מתאר ארציות ומחוזיות שלא הקימו זכות לפיצויים בגין ירידת ערך הקרקע (בר"מ 5898/16).

בנוגע להיטלי השבחה נקבעו לאורך השנים הלכות דומות אם כי לא זהות לחלוטין. למרות שהאפשרות לגבות היטל השבחה הוגבלה בחוק לתוכנית מתאר מקומית או מפורטת, בית המשפט העליון אפשר, עוד בשנת 1999, לגבות היטל השבחה גם מכוח תוכנית המתאר הארצית לתחנות תדלוק (תמ"א 18) שכללה הוראות מפורטות להוצאת היתרי בנייה (רע"א 384/99). בשנת 2016 הוא הבהיר, כי המועד הקובע לשומת היטל ההשבחה בגין היתר לתחנת תדלוק, הוא מועד מתן היתר הבנייה מכוחה של תמ"א 18 ולא מועד אישורה (בר"מ 505/15).

הלכות אלו הוחלו במשך השנים גם ביחס לתוכניות מתאר ארציות אחרות, כדוגמת תמ"א 36, תמ"א/10ד/10 ותמ"א 38, ובאחרונה אף על תוכניות מתאר מקומיות שלא ניתן להוציא היתרי בנייה מכוחן, כמו למשל תוכניות מתאר כוללניות שהוחרגו באופן מפורש בחוק, במסגרת תיקון 126 לחוק התכנון והבנייה. כך גם על תוכניות מתאר מקומיות שלא ניתן להוציא היתרי בנייה מכוחן כמו תוכנית פת/2200 (ערר 8045-08-21) וכן על תוכניות מתאר מקומיות הכוללות זכויות שאינן ודאיות ואינן קונקרטיות דיין במועד אישור התוכנית, כמו למשל תוכנית רחביה בירושלים (ערר 403/17).

בצד זאת, יצר בית המשפט העליון קונסטרוקציה משפטית חדשה לגבי זכויות מוקנות-מותנות שנכללו בתוכנית מפורטת וקבע, כי המועד הקובע לשומת ההשבחה הוא מועד אישור התוכנית, אך את היטל ההשבחה ניתן יהיה לגבות באופן דו-שלבי - במועד המכירה ובמועד הוצאת היתר הבנייה (רע"א 3002/12).
עם זאת, ובשונה מתביעת פיצויים לירידת ערך, נקבע, כי לצורך קביעת שווי המצב התכנוני שקדם לתוכנית משביחה, ניתן להביא בחשבון קיומו של פוטנציאל תכנוני וציפייה לשינוי ייעוד הנובע גם מתוכניות מתאר ארציות ומחוזיות, כל עוד אין מדובר בציפייה הנובעת מהתוכנית המשביחה עצמה (ע"א 4487/01‏). בהסתמך על הלכה זו קבע לאחרונה בית המשפט המחוזי (עמ"נ 18618-12-22), כי לצורך קביעת שווי המצב הקודם לתוכנית רובע 3 בתל אביב (תוכנית שהוכנה מכוחה של תמ"א 38), ניתן להביא בחשבון את השפעתה של תמ"א 38. פסק דין זה צפוי להגיע לפתחו של בית המשפט העליון, שיידרש פעם נוספת להכריע בסוגיות הסבוכות שמתעוררות בשל העדר התייחסות מפורשת בחוק למצבים מעין אלו.

פסקי הדין שהבאנו לעיל מהווים אומנם חלק קטן משלל הפסיקות שעסקו לאורך השנים בתביעות ירידות ערך ובהיטלי השבחה, אולם נדמה, כי די בהם כדי להבין את המורכבות שמתעוררת פעם אחר פעם ואת הצורך ביצירת וודאות בתחומי היטל ההשבחה והפיצויים בגין ירידת ערך.

השינויים המוצעים

השינוי המרכזי המוצע בתיקון הוא כאמור, קביעת מועד ברור אחד שבו תקום הזכות להגיש תביעת פיצויים או החובה לגבות בהיטל השבחה. לצורך כך, נקבעו שלושה סוגי תוכניות שניתן לתבוע בגינן פיצויים בגין ירידת ערך הקרקע הכלולה או גובלת בהן: (1) "תוכנית הכוללת הוראות מפורטות", שהוגדרה כתוכנית שניתן להוציא מכוחה היתר לעבודה או לשימוש ללא צורך באישורה של תוכנית נוספת. (2) תוכנית שאינה כוללת הוראות מפורטות, אך כוללת הוראות שמונעות שימוש כדין בקרקע או הוצאת היתר בנייה. (3) "תוכנית כללית" שהוגדרה כתוכנית שמאפשרת הוצאת היתרי בנייה מכוחה ללא צורך באישורה של תוכנית נוספת, אך אינה קובעת מיקומים ברורים בתשריט או שאינה כוללת תשריט. בנוסף מאפשר התיקון לכלול במסגרת התביעה גם פגיעה שנגרמה מתוכניות קודמות שאינן מסוג התוכניות הנ"ל.

באשר למועד הקובע להגשת תביעת ירידת ערך בגין תוכניות מסוג זה, מוצע בתיקון, כי הוא יהיה מועד תחילת התוכנית (כהגדרתה בחוק), למעט בשני מקרים: (1) קרקע שביום אישורה של "תוכנית כללית" יש עליה בניין - המועד הקובע יהיה מועד ההחלטה ליתן היתר בנייה מכוחה. (2) תוכנית הכוללת הוראות מפורטות הכפופות לאישור נוסף של מוסד התכנון (שאינו רשות רישוי) - המועד הקובע יהיה מועד אישור מוסד התכנון.

הסדר דומה נקבע גם בעניין היטל השבחה. תוכנית שניתן יהיה לגבות מכוחה היטל השבחה הוגדרה אף היא כתוכנית הכוללת הוראות מפורטות, כלומר תוכנית שניתן להוציא מכוחה היתר לעבודה או לשימוש ללא צורך באישורה של תוכנית נוספת, כאשר המועד בו תקום החבות בהיטל יהיה זהה למועד בו תקום הזכאות לפיצוי בגינה. בנוסף, ובדומה להסדר שנקבע ביחס לתביעת פיצויים, מציע התיקון לכלול במסגרת שומת ההשבחה גם השבחה שנוצרה בתוכניות קודמות שאינן מסוג התוכניות הנ"ל.

מה זה בעצם אומר?

הצד החיובי בתיקון המוצע הוא הוודאות בעניין המועד הקובע לזכאות (בפיצויים) ולחיוב (בהיטל השבחה) והן באשר לאופן ההתייחסות לתוכניות קודמות שלא הקימו זכות לפיצויים או חבות בהיטל השבחה. בצד זאת, התחולה שלו היא מכאן ואילך - כלומר על תוכניות שיופקדו (ביחס לתביעות פיצויים) או יהיו בתוקף (ביחס להיטל השבחה) החל ממועד כניסתו לתוקף, כך שהוא לא פותר את כל המחלוקות הקיימות ושעדיין צפויות להתעורר בגין תוכניות שכבר אושרו או נמצאות בהליכי אישור סופיים.

הצעת החוק גם מעוררת קושי בהיבטים נוספים. לעניין תביעות פיצויים - כל עוד מדובר בתוכנית שלא מקימה זכאות להגשת תביעה בהתאם להגדרות החדשות, לא ניתן יהיה לתבוע בגינה כל פיצוי עד לאישורה של תוכנית מפורטת שניתן להוציא מכוחה היתרי בנייה או עד למתן היתר בנייה בפועל.

בהינתן קצב הליכי התכנון במדינת ישראל, המשמעות היא שעשויות לחלוף שנים רבות מהמועד בו אושרה תוכנית שפגעה בערך הקרקע ועד שתקום הזכות לפיצוי בגינה. במהלך זמן זה, בעל קרקע שירצה למכור את זכויותיו לצד שלישי, יצטרך להחליט אם להשאיר בידיו את זכות הפיצוי לעתיד לבוא ולהיות במעקב תמידי אחר התכנון שמתגבש בקרקע שכבר לא בבעלותו, או לגלם במחיר העסקה את הזכות לפיצוי, שיהיה קשה מאוד להעריכה בשל הקושי לצפות לא רק את משך הזמן עד לשלב בו תקום הזכות לפיצוי אלא גם את גובה הפיצוי עצמו.

כך למשל צפוי להיות המצב כאשר יאושרו תוכניות המטרו כדוגמת תמ"א 70 ותמ"א 70א, שיגדילו את הזכויות סביב תחנות המטרו ובאיזורי הדיפו. בצד בעלי הקרקע שצפויים להיות מושבחים מהתוכניות, יהיו גם אלו שייפגעו ממנה, אך לאור התיקון המוצע יצטרכו להמתין בהגשת תביעות הפיצויים בגינן עד לאישורן של תוכניות מפורטות ואפילו עד לשלב הוצאת היתרי בנייה, דבר שעשוי לקרות רק בעתיד הרחוק מאוד.

התוצאה היא שלצד הוודאות שמבקש המחוקק לייצר בתחום תביעות הפיצויים, הוא יוצר קושי מעשי וחוסר ודאות בתחום עסקות הנדל"ן של קרקעות שנפגעו כתוצאה מאישור תוכנית ובכך גורם להם פגיעה נוספת ביכולת הסיחור שלהן ובשוויין.

לעניין היטל השבחה: בהינתן ששוק הנדל"ן בישראל נמצא בעלייה מתמדת, הרי שהסטת המועד הקובע לשומה ממועד אישור התוכנית למועד הוצאת היתר הבנייה מכוחה, משמעותו עלייה מתמדת של סכומי ההשבחה שנכנסים לקופת הרשות.

בנוסף, הקביעה לפיה ההשבחה בגין תוכניות קודמות תצורף להשבחה מכוח תוכנית מפורטת לא נותנת מענה לשאלת אופן החישוב: האם ההשבחה מתוכניות קודמות תחושב למועד אישורן, או שכלל ההשבחה תחושב למועד אישור התוכנית האחרונה (או היתר הבנייה מכוחה)? הפער בין שתי האפשרויות הוא גדול מאוד וכמו שאמרנו, בהנחה של שוק עולה, המשמעות היא, כי ההכנסות לקופה הציבורית יאמירו בהתאמה, וסביר להניח שבסופו של דבר יגולגלו ההוצאות לציבור רוכשי הדירות.

סיכום והמלצות

התיקון הוא חשוב ומבורך בכל הקשור לסוגיית הוודאות. עם זאת, ההסדר שנכלל בו צפוי להעשיר את הקופה הציבורית על חשבון בעלי הקרקע, ובפרט בכל הקשור למועד חישוב היטל ההשבחה. בהקשר זה אנו סבורים, כי על-מנת שלא להשאיר פתח להתדיינויות מיותרות נוספות, מומלץ להסדיר במסגרת התיקון גם את אופן חישוב היטל ההשבחה בגין תוכניות קודמות בצורה ברורה.

בנוסף, יש לתת את הדעת לכך שלתיקון יהיו גם השלכות על אופן ניסוח הסכמי מכר מקרקעין, שיצטרכו להביא בחשבון את השינוי התפיסתי לגבי מועד החבות בהיטל השבחה ולהתייחס לחלוקת החבות בין המוכר לרוכש. לאור זאת, בנסיבות בהן התוכנית המפורטת היא התוכנית שמקימה את החבות בהיטל השבחה, מומלץ כי מי שמתעתד למכור את זכויותיו יפנה לוועדה המקומית בבקשה לקבלת שומה מוקדמת ובכך ימנע מחלוקות עתידיות עם רוכש הזכויות.

בהתייחס לתביעות פיצויים בגין ירידת ערך אנו סבורים, כי ראוי לייתר סוף-סוף את ההפרדה בין תביעת ירידת הערך לתביעת פיצויי ההפקעה ולאפשר לבעל הקרקע לבחור באיזה מסלול לקבל את הפיצוי המלא בגין הפגיעה שנגרמה לו. זאת, בפרט בנסיבות של פגיעה ישירה, או אז תביעת הפיצויים מהווה שלב ראשון לפני הפקעה. מאחר שעל-פי התיקון זכות התביעה ממילא קמה רק עם אישור התוכנית האחרונה מכוחה ניתן להוציא היתר בנייה, ההיגיון מחייב, כי גם הפיצוי ישולם בפעימה אחת, עם ביצוע ההפקעה בפועל.

במבט לעתיד, טוב יעשה המחוקק אם יערוך תיקוף מקיף בהוראות התוספת השלישית וייתן דעתו גם לסוגיות מורכבות נוספות, כמו למשל סעיפי הפטור מתשלום היטל השבחה ובכלל זאת הפטור מכוח סעיף 19(ג)(1) שמייצר אינספור מחלוקות ופסיקות סותרות.