ששים שנות שיפוט בישראל

ברכה לאחי הבכור, מאיר. הנשיא שמגר שרת את המדינה כפרקליט צבאי, כיועץ משפטי לממשלה, כשופט בית המשפט העליון, כנשיאו של בית המשפט העליון וכיושב-ראש של ועדות חקירה ובדיקה שעצבו את דרכה של המדינה. הוא מדמויות המפתח של המשפט הישראלי. הוא מעמודי התווך של השיפוט הישראלי. הוא בנה מבנים חדשים ומקוריים. אלה יצרו בסיס חדש ומוצק להמשך התפתחותו של המשפט הישראלי.

אין להעריך את מקומו של הנשיא שמגר במשפט הישראלי בלא לעמוד על פועלו כיועץ המשפטי לממשלה. באתי תחתיו בתפקיד זה. יודע אני, אפוא, להעריך את חשיבות התפקיד ואת תרומת האדם הממלא אותו. אני יכול לקבוע ללא כל היסוס: שמגר היה החשוב בכל היועצים המשפטיים לממשלה. הוא עיצב את דמות התפקיד. הוא החדיר את המודעות לשלטון החוק לכל רבדי הממשל והחברה.

כנשיא בית המשפט העליון הקדיש הנשיא שמגר זמן רב למינהל השיפוטי. הוא קבע בו דפוסי עבודה אשר איזנו בין השאיפה לצדק (במסגרת החוק) והשאיפה ליעילות (במסגרת האפשרות). הוא שקד על פיתוח מערכות הניהול, הפיקוח, הדיווח והבקרה. הוא טיפח ופיתח את היחסים הראויים בין שופט ופרקליט. הוא הטיף לסבלנות וסובלנות כלפי הצדדים ופרקליטיהם. הוא חיזק והגביהה את החומה אשר שמרה על עצמאותה של הרשות השופטת ועל עצמאותם של השופטים.

הקו המרכזי בשפיטתו של הנשיא שמגר הוא שלטון החוק המהותי, המבוסס על האיזון הראוי בין צורכי הפרט והכלל; בין חירות האדם וכוח השלטון. איזון זה הופעל על ידו בתחומי המשפט הפרטי, בו פיתח ועיצב את דיני החוזים, הקניין והנזיקין. איזון זה הופעל על ידו בתחום המשפט הפלילי – אשר היה במומחיותו של הנשיא שמגר טרם הגיעו לבית המשפט העליון, ומצא ביטויו בדוקטרינות הכלליות של המשפט הפלילי, ובמדיניות הענישה של בית המשפט. איזון זה התבטא בתחומי המשפט הדיוני, בו שמר הנשיא שמגר על האיזון בין צדק לבין יעילות. אכן, עיקר מפעלו השיפוטי של הנשיא שמגר הוא בגיבוש תורת ערכים ועקרונות, אשר מהם צומחים ענפי המשפט. הנשיא שמגר פיתח ועיצב את מקומו של עקרון הפרדת הרשויות במבנה החוקתי שלנו. הוא קידם זכויות האדם בישראל, כגון הזכות להשתתף בבחירות. תרומה מיוחדת תרם לפיתוח חירות הביטוי וחופש העיסוק.

מרבים לדבר בימינו ובמקומותינו על אקטיביזם שיפוטי. למושג זה משמעויות שונות, והגדרות שונות לצרכים שונים. על-פי אחת מהן ניתן להגדיר אקטיביזם שיפוטי כנטייה יחסית המתבטאת בנכונות יתר – בהשוואה לשופט בעל הריסון העצמי – של השופט לפתוח את שערי בית המשפט לטוענים ולטיעונים נגד פעולות של רשויות השלטון, ולהפעיל ביקורת שיפוטית על החלטות שלטוניות. "נייר הלקמוס" לבחינת האקטיביזם והריסון העצמי הן סוגיות כמו סבירות, מעמד בדין, שפיטות, וביקורת שיפוטית על החלטות הכנסת. על-פי הגדרת עבודה זו, הנשיא שמגר הוא מחשובי השופטים האקטיביסטים בישראל. את המסד בתחומים אלה הניחו שופטי בית המשפט העליון שקדמו לו; את הבניין בנה הנשיא שמגר. כך הוא לעניין השפיטות, כך הוא לעניין המעמד.

אכן, הנשיא שמגר הוא מגדולי השופטים שקמו לישראל מאז הקמתה. בכוח ההפשטה שניחן בו, ביכולת האנאליטית הנתונה בידו, בהשכלה המשפטית והכללית הרחבה הטבועה בו – ביסס רצף של פסיקה, שיש בה אחדות רעיונית, עמקות מחשבתית ותבונה אנושית. השופט שמגר והאיש שמגר – אחד הם; תוכם כברם: הגינות, תבונה, אנושיות, סובלנות וסבלנות, צניעות, סדר, משמעת עצמית וממלכתיות.
למאיר, אחי הבכור, חברי הטוב - ברכות להענקת אות חושן המשפט לך היום. הנני מאחל לך – בריאות טובה והמשך השרות לעם ולמדינה.

ששים שנות המדינה הן גם ששים שנות שיפוט במדינה. כשם שאנו שואלים את עצמנו מה השגנו כמדינה במשך ששים שנות קיומנו, כן אנו שואלים את עצמנו מה השיגה הרשות השופטת במשך ששים שנות פעולתה. התשובה היא מרשימה. במשך ששים השנים הללו הקימו דורות של שופטים, בכל הערכאות, מבנה מפואר של מערכת שיפוט. הם שפטו משפט צדק בין אדם לאדם; בין אדם לשלטון. הם בנו שיטת משפט מקיפה ומקורית. הם שמרו על עצמאותם האישית. הם עשו כל זאת בתנאים קשים : הם עשו זאת בתנאי לחימה ובמצבים של חוסר יציבות חברתית וכלכלית. הם עשו כן בלא מסורת ממלכתית ושיפוטית. הם נעזרו במסורת התרבותית של מורשת ישראל, שליוותה אותנו בכל מסענו על פני ההיסטוריה שלנו; הם נשענו על מסורת המשפט המקובל שהוחדרה לארץ ישראל המנדטורית; הם שאבו את רעיונותיהם מהצרכים של הזמן והמקום.

השנים הראשונות היו שנות מעבר וייצוב. בתי-המשפט היו צריכים לקבוע את היחס בין המשפט המנדטורי למשפט המדינה. הם היו צריכים לייצב את שיטת המשפט, שזה עתה ראתה אור עולם. הם הועמדו בפני מציאות ביטחונית קשה: מלחמת השחרור, תקופת הפדאיון ומלחמת סיני. הביטחון הלאומי עמד אז בראש השיקולים. והנה דווקא בתקופה זו, הניחו השופטים-המייסדים את הבסיס לחירויות הפרט. חופש העיסוק, חופש הדת וחופש הביטוי הוכרו כזכויות יסוד של האדם. חקיקה שהגבילה זכויות אלה פורשה בצמצום.

די אם נזכיר את אל-כרבוטלי, בזרנו, שייב וקול העם. אלה, ורבים אחרים, הם פסקי דיו מרכזיים. הם הניחו את הבסיס עליו בנו הדורות הבאים. חשיבותם היא דווקא בכך שהם נפסקו שעה שבמדינה שרר מצב ביטחוני קשה. אכן, מבחנה של השפיטה אינו בהכרה בזכויות אדם בעת מרגוע. מבחנה של השפיטה בהכרה בזכויות אדם דווקא בשעות חירום לאומיות. במבחן זה עמדו האבות המייסדים של השפיטה הישראלית.

לאחר העשור הראשון – עשור הייסוד – התייצבה הפסיקה. בתי המשפט פיתחו את ענפי המשפט השונים. הם ביססו את זכויות הפרט כלפי השלטון. הם הניחו בסיס איתן למשפט הפלילי-המהותי והדיוני. דיני החוזים והנזיקין פותחו ושונו ללא הכר. לא פעם עמדו בתי המשפט בפני הצורך להכריע בבעיות של דת ומדינה. כולנו זוכרים את פרשת רופאיזן
בעיות מיוחדות התעוררו בעקבות מלחמת ששת הימים. תחת שלטוננו הושמה אוכלוסיה פלשתינית. לימים התווספה אליה אוכלוסיה יהודית. בית המשפט העליון – על-פי עמדתו של היועץ המשפטי מאיר שמגר - לא נעל שעריו בפניהם. הוא לא סגר דלתותיו בטענות משפטיות של "מעשה מדינה", "העדר שפיטות", "פעולה אקסטריטוריאלית" וכיוצא בזה. הוא יישם את שלטון החוק על השלטון הצבאי. הוא לא פתר בכך את הסכסוך הישראלי-ערבי. אך הוא גרם לכך שהשלטון שלנו בשטחים יהיה שלטון הפועל על-פי הדין. הוא מנע שרירות שלטונית. הוא הגן על זכויות האדם (הערבי והיהודי) בתנאים קשים אלה.

התמורות הכלכליות התדפקו על דלתות בית המשפט. בית המשפט נענה לאתגר. בעשרות פסקי דין הוא קבע את הדינים החלים בתקופת אינפלציה. אכן, השמירה על ערכו הריאלי של הכסף היא פרי פסיקתו של בית המשפט.

עם התפתחות המדינה התפתחה הביורוקרטיה הישראלית. המינהל גדל. בית המשפט הוא זה ששמר על זכויות הפרט כלפי השלטון. בית המשפט הוא זה שדאג לאיזון ובקרה בין רשויות השלטון, בינן לבין עצמן. בית המשפט הוא זה שהנחיל ערכים של סבירות, הגינות, תום לב, מידתיות וחוסר שרירות לשלטון. כל אלה אינם ביטוי לחולשת השלטון. הרשות המבצעת היתה תמיד חזקה בישראל. כל אלה הם ביטוי לעוצמת הרשות המבצעת ולצורך בריסון כוח זה. בית המשפט – ובראשו בית המשפט הגבוה לצדק – הטיל מגבלות על הרשות המבצעת. הוא עשה כן לא כדי לרכוש עוצמה לעצמו. הוא עשה כן כדי לשמור על חירויות הפרט. בית המשפט הגבוה לצדק הפך למעוז לזכויות הפרט. כך הוא ראה את עצמו; כך ראתה אותו החברה הישראלית; כך ראו אותו רשויות השלטון עצמן. לשם כך נקבעו הלכות ליברליות בענייני שפיטות ומעמד. המטרה שעמדה ביסוד כל אלה היא שמירה על זכויות הפרט נגד השלטון, ושמירה על טוהר המידות בשלטון. לא פעם "הפריעה" הפסיקה ליעילות השלטונית. אך מטרתן של הלכות אלה אינה היעילות אלא החירות.

בשנים האחרונות מפרש בית המשפט את חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. הוא קבע שהם – כמו גם כל שאר חוקי היסוד – נהנים ממעמד נורמטיבי חוקתי. בכך הוא ביסס את מבנה המשטר; בכך הוא חיזק את זכויות האדם בישראל. לא הכוח השלטוני מעניק את החירות האישית. החירות האישית קובעת את גבולות הכוח השלטוני. זוהי המהפכה החוקתית שעברה עלינו. הגוף המהפכני הוא הכנסת. אך מהפכה זו לא היתה מתגשמת בלא בית המשפט. בפנינו שותפות פוריה בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת.

אנו גאים באופיה הדמוקרטי של מדינתנו. אנו מרבים להדגיש כי לנו ולדמוקרטיות מערביות, כגון ארצות-הברית, אנגליה וצרפת, ערכים משותפים ותפיסות יסוד משותפות. מי נתן לנו ערכי יסוד אלה? מי הגן על זכויות האדם בישראל? מי ביסס את הדמוקרטיה הישראלית במובנה המהותי? התשובה הינה, כי בכל אלה תרמו בתי המשפט תרומה מרכזית. אנו דמוקרטיה, בין השאר, בזכות הלכותיהם של בתי המשפט, אשר הכירו בהפרדת הרשויות, בעצמאות הרשות השופטת, בשלטון החוק, בצדק, במוסר, במורשת ישראל ובזכויות האדם, כערכי יסוד של מדינת ישראל. כמובן, בלא תשתית חקיקתית מתאימה – פרי תרומתה של הכנסת – דבר זה לא היה מתאפשר; כמובן, בלא נכונות של הציבור הישראלי להפנים ערכים אלה, דבר זה לא היה מתממש; כמובן בלא ציותן המלא של כל רשויות השלטון לפסקי דין של בתי המשפט, דבר זה לא היה מתממש. אכן, ללא כל אלה היו הלכותיו של בית המשפט כרטוריקה ללא פרקטיקה.

בסופו של דבר "לא המדרש הוא העיקר אלא המעשה". אך על בסיס כל אלה בנו שופטי ישראל לדורותיהם, מבנה מפואר של משפט, מהמתקדמים בעולם כולו. בששים לעצמאותנו, אנו מתגאים בצבאנו, במדע שלנו, במיזוג הגלויות, בהישגים החברתיים שלנו. מן הראוי שנתגאה גם בשפיטה שלנו. היא שתרמה תרומה מהותית לגיבוש הדמוקרטיה המהותית שלנו; היא שביססה את ערכי היסוד של הדמוקרטיה; היא שהכירה מיום תחילת עצמאותנו בחירויות הפרט, ובזכויות האדם כזכויות טבעיות; היא שאפשרה לנו לשמור על חירותינו חרף צרכי הביטחון והטרור האופף אותנו. דומה, שהחזון של היותנו "לאור גויים" מתגשם בתחומי השיפוט יותר מאשר בתחומים רבים אחרים. הלכות רבות שנפסקו אצלנו, אומצו על-ידי מדינות שוחרות חירות. הן פותחו על-ידי דורות של שופטי ישראל, על כל ערכאותיהם.

הננו עם קטן ושיטת משפט חדשה. עם זאת, הננו עם עתיק עם שורשים עמוקים של חשיבה משפטית. במשך ששים שנות המדינה תרמנו תרומה חשובה לתרבות המשפטית. אציין מספר עניינים :

ראשית, ההלכה הפסוקה הישראלית – פרי רוחה של השפיטה הישראלית כולה, ובראשה בית המשפט העליון – תרמה תרומה חשובה לפיתוח מוסדות וענפי משפט שונים, שיש בהם קידום החשיבה בגדרי התרבות המשפטית המערבית. די אם אזכיר את פיתוח עיקרון תום הלב במשפט הפרטי; את פיתוח עוולת הרשלנות כמכשיר עיקרי של המשפט הפרטי למתן סעד לפגיעה בזכות; את דיני המשפחה האזרחיים, המכירים בנישואים אזרחיים הנערכים מחוץ למדינה, והמעניקים זכויות לידועים בציבור; ואת פיתוח רעיון הסבירות, המידתיות, המעמד והשפיטות המונחים ביסוד המשפט הציבורי. כל אלה איפשרו לנו לפתח דינים באשר לטוהר השירות הציבורי ולשמירה על זכויות האדם. הם איפשרו לנו להניח תשתית נורמטיבית להבטחת שוויון בין כל אזרחינו ותושבינו; הם איפשרו לנו לקיים רמה ראויה של חירות אישית חרף המצב הביטחוני. הם ביססו את חוסננו הלאומי.

שנית, בנינו מוסד חשוב ויחודי המאפיין את משפטנו. זהו בית המשפט הגבוה לצדק. זהו בית משפט העושה צדק בגדרי המשפט. מעמדו והשפעתו חורגים מהמסגרת המשפטית הצרה, ומשפיעים על מכלול היחסים בין האזרח למדינה, בין הפרט לחברה. הם משקפים את מרכזיותו של הפרט ואת הצורך להגן עליו מפני המדינה, תוך שמירה על האינטרסים הבסיסיים של הפרט והכלל גם יחד. בהלכותיו של בית המשפט הגבוה לצדק מתבטא יחס כפול זה שלנו אל המדינה; מחד-גיסא, המדינה היא המסגרת בה חפצנו, עליה חלמנו שנים רבות ואותה הקמנו בקורבנות רבים. היא מהווה הגשמת חלומם של הדורות. מאידך-גיסא, המדינה היא מסגרת שלטונית, העשויה לפגוע בפרט ובזכויותיו, והמחייבת פיקוח שיפוטי נרחב. אכן הגיבוש של תפיסת הסדר החברתי שלנו – המשקף את עצמאותנו – משפיע על הלכתו של בית המשפט הגבוה לצדק ומושפע ממנו. אין בנו גישה שלילית כלפי השלטון, המהווה עבורנו התגשמות חלום הדורות לעצמאות ולמדינה. גיבשנו לעצמנו, בפסקי הדין של בית המשפט הגבוה לצדק, עמדה מאוזנת כלפי המדינה, המאזנת בצורה ראויה בין צרכי הכלל לבין צורכי הפרט. בית המשפט הגבוה לצדק הניח, בששים שנות קיומו, תשתית משפטית ואינטלקטואלית רבת היקף של משפט ציבורי. הוא חידש חידושים רבים, בעלי חשיבות בינלאומית, בתחומים רבים. הבג"צ מהווה אבן מרכזית במבנה השלטוני והחברתי שלנו. הוא מהווה את מבטחו של האדם כלפי אפשרות של עוול וקיפוח מצד השלטון; הוא מבטיח את חוקיות השלטון ואת שלטון החוק בשלטון; הוא אפשר חופש דת וחופש מדת; הוא שמר על הביטחון והחירות גם יחד; הנגישות אליו קלה ותרופתו היא מהירה. הוא מהווה את אחד המאפיינים הבולטים של החברה הישראלית והמשפט הישראלי. טול מהמשפט הישראלי את הבג"צ ונטלת ממנו את רוחו. טול מהחברה הישראלית את הבג"צ ונטלת ממנה את ההגנה על החירות ואת השוויון של האדם ושל קבוצות המיעוט.

שלישית, הוקמה בישראל שיטה יחודית לבחירת שופטים. אלה מתמנים על-ידי הנשיא, אך נבחרים על-ידי ועדה בת תשעה חברים, אשר בה יש רוב לא פוליטי. הדבר הביא לכך שהשופטים שלנו נבחרים לא על-פי קשריהם הפוליטיים אלא על-פי כישוריהם המשפטיים. זהו אחד ההישגים החשובים של החברה הישראלית והמשפט הישראלי. יש לנו שפיטה טובה : אובייקטיבית, עצמאית, יוצרת, נקיית כפיים והוגנת. מעטות הן המדינות שיכולות להתברך בשפיטה ראויה, כפי שאנו יכולים להתברך. המודל שלנו הוא מושא לחיקוי ולקנאה במדינות דמוקרטיות רבות.

לא פעם נמתחה ביקורת. ביקורת ראויה מתקבלת בהבנה. חיונית היא לאופי הדמוקרטי של המשטר. מתבקשת היא מהעקרונות שהשפיטה עצמה ביססה. לא פעם הייתה ביקורת זו גם מוצדקת לגופה. נעשו טעויות. אין אדם שלא יטעה. ההיסטוריה תשפוט את השופטים. השופטים מודעים לכך כי כאשר הם יושבים בדין הם עצמם עומדים לדין. אך לעתים נמתחת עלינו ביקורת שאינה ראויה. ביקורת המבוססת על חוסר מידע באשר למהות העניין, על חוסר מידע באשר לדין החל; על חוסר מידע באשר לאפשרויות הפתוחות לפני בית המשפט; על חוסר מידע באשר למה שנעשה בעולם המערבי כולו. ביקורת זו פוגעת באמון הציבור בשפיטה. סופה לפגוע בדמוקרטיה הישראלית.

מי שטוען כי בית משפט, בפרשו חוק, אינו צריך להתחשב בערכים, אינו מבין את התפקיד השיפוטי. אין שפיטה ללא ערכים. כך אצלנו. כך בעולם כולו. כלום יתכן לפרש ביטויים כמו "צדק", "תום-לב", "סבירות", מידתיות המופיעים בחקיקה, בלא להתחשב בערכים? כלום ניתן לפרש את הדיבור "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" בלא לבחון ערכים?

מי שטוען שאיננו צריכים לשפוט בעניינים שיש להם השלכות פוליטיות, אינו מבין משפט מהו. לרבות מההכרעות השיפוטיות – כגון, מי רצח את ראש הממשלה, האם בבניית מטוס קרב התרשל הקבלן, האם התפטרות הממשלה או פיטורי שר על-ידי ראש ממשלה הם כדין, האם גירוש ערבים מבתיהם בשטחים הוא כדין, האם סגירת רחוב בשבת היא כדין, האם הסרת חסינות של חבר כנסת היא כדין, והכרעות שיפוטיות רבות אחרות – יש השלכות פוליטיות. אך אין בכך כדי למנוע את הצורך – את החובה – להכריע בהן, שאם לא כן לא נוכל להגן על זכויות האדם, על שלטון החוק, על טוהר השלטון ועל הפרדת הרשויות. חיוני הוא להבחין בין השיקולים של בית המשפט, שאינם פוליטיים, לבין התוצאות של השפיטה, העשויות להיות פוליטיות. כלום נסכים למשפט הציבור ולא למשפט השופטים, רק משום שלמשפט יש תוצאות פוליטיות? כלום נסכים שערבי או יהודי בשטחים יוכל להיות מנושל מזכויות באמצעות כוח השלטון, ללא משפט, רק משום שלמשפט יש תוצאות פוליטיות? כלום נסכים להליכי בחירות מושחתים רק משום שמשפט על חוקיות הבחירות הוא בעל השלכות פוליטיות? כלום נסכים ששייב לא יוכל להתמנות כמורה, רק משום שמשפט בעניינו יכול לפגוע בבן-גוריון? האם מי שטוען טיעונים אלה מבין לאן הוא מוביל את המשטר והחברה הישראליי ? מי שטוען כי ביטול חוק של הכנסת על-ידי בית המשפט, בשל הטעם שהחוק נוגד את החוקה – הם חוקי היסוד – הוא מעשה לא דמוקרטי, לא מבין דמוקרטיה מהי, ולא מבין חוקה וחוקי יסוד מהם; האם הוא מודע כי כך עושים בתי המשפט ברוב רובן של המדינות הדמוקרטיות? האם הוא יודע כי עקרון המידתיות לא נולד בישראל, וכי הוא מקובל בעשרות מדינות בעולם?

הטוען כי בקורת שיפוטית על חוקתיות החוק אינה דמוקרטית טוען שחוקה וחוקי יסוד אינם דמוקרטיים; הטוען נגד ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק בטיעונים של דמוקרטיה, אינו מבחין בין דמוקרטיה פורמלית לדמוקרטיה מהותית, ואינו מבין כי דמוקרטיה היא מושג עשיר הרבה יותר משלטון הרוב.

דמוקרטיה היא גם ערכי יסוד וזכויות אדם. כאשר בית המשפט נותן ביטוי לערכי היסוד הוא מגשים את הדמוקרטיה, ולא פוגע בה. מי שטוען כי בית המשפט הוא "מחוקק-על" לא מבין מחוקק-על מהו; לא מבין שפיטה מהי; ולא מבין תפקידו של בית המשפט בחברה דמוקרטית. כלום בית המשפט העליון של קנדה הוא מחוקק-על ? בתי המשפט אינם מחוקקים – לא מחוקקי-מעלה ולא מחוקקי-מטה. בתי המשפט שופטים. הם מפרשים את החוקה. הם מפרשים את החוק. הם מפתחים את ההלכה. כך עושים בתי המשפט בכל המדינות הדמוקרטיות. כך עושים בתי המשפט בישראל. בקרו את בתי המשפט על מה שראוי לבקרם, אך הפסיקו לזרוע סיסמאות ביקורת עקרות, שאין בינן לבין המציאות ולא כלום; שיש בהן שימוש ברטוריקה של דמוקרטיה, אך תוצאותן היא פגיעה בדמוקרטיה.

מדברים אצלנו לעתים על חוקים "עוקפי בית משפט", על חוקים "עוקפי בג"צ". זהו מינוח מטעה. הוא מדגיש את בית המשפט, ויוצר תמונה של מאבק בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת. התמונה היא מטעה, שכן חוק עוקף בג"צ אינו אלא חוק עוקף דמוקרטיה. בית המשפט אינו נאבק על כוחו. בית המשפט יכול לפעול רק במסגרת הכלים הניתנים לו. באמצעות כלים אלה, בית המשפט מגן על הדמוקרטיה. נטילת הכלים תפגע בדמוקרטיה הישראלית.

משקיף אני אחורה על הישגינו בתחום המשפט והשיפוט בששים שנות המדינה ולבי מתמלא גאווה. בוחן אני את הנעשה בתחום המשפט והשיפוט בשנה האחרונה, היא שנת הששים למדינה, וליבי מתמלא דאגה. מקורה של הדאגה היא במגמות מסוכנות לעצמאות השפיטה. ולהגנה על החירות וטוהר השלטון, העולות מפעולותיו של שר המשפטים, כלומר, של הממשלה. אינני מודאג מהשינוי כשלעצמו. דשדוש במקום הוא נסיגה. כמו הנשר בשמים, המשפט הוא יציב רק כאשר הוא נע. אינני מודאג מהתנועה. הנני מברך שינויים ראויים. הנני מודע לצורך בשינויים. אך השינויים הנדרשים אינם השינויים המוצעים עתה. אכן, אני מודאג הן מן התוכן והן מן ההיקף של השינויים המוצעים; אני מודאג מהאינטנסיביות של השינויים, שלא קודם להם דיון מקצועי ראוי ואף לא שיח ציבורי מינימלי; אני מודאג מהשינויים המוצעים משום שתוצאתם תהיה פגיעה קשה בערכים עליהם מושתתת הדמוקרטיה שלנו. די אם אזכיר התפתחויות אלה :

ראשית, מועלים רעיונות להכניס שינויים אשר יבטלו הישגים מרכזיים בתחום המשפט, ובהם הסבירות, המידתיות, המעמד והשפיטות. בזכותם של הישגים אלה נשמרה והתקדמה הדמוקרטיה הישראלית. כעת שוקלים להחזיר הגלגל אחורה, ובכך לפגוע קשות בשלטון החוק ובחוקיות השלטון. בלי שמירה על טוהר השירות הציבורי באמצעות עקרון הסבירות לא יוגשם שלטון החוק בישראל; בלי שמירה על זכויות אדם באמצעות עקרון המידתיות והרחבת הנגישות לבית המשפט לא יוגשם שלטון החוק בישראל; בלי פתיחת דלתות בית המשפט לעתירות בשל הפרות קשות של שלטון החוק ועל-ידי מתן חסינות מפני ביקורת שיפוטית על החלטות שונות של השלטון – יצירת "חורים שחורים" - לא יוגשם שלטון החוק ואנו עשויים לההפך במהירות למדינת עולם שלישי. בזכותם של חוקי היסוד הפכנו לדמוקרטיה חוקתית. ביקורת חוקתית על חוקי הכנסת אינה פוגעת בתפקידה של הכנסת כרשות מחוקקת. היא מגינה על העקרונות החוקתיים שהכנסת עצמה קבעה. עתה שוקלים לצמצם הישג זה של הכנסת.

שנית, התקפות קשות ובלתי מבוססות על בית המשפט העליון והעומדת בראשו, נמשכות והולכות. היהלום שבכתר שלנו – הבג"צ – מותקף יום יום, שעה שעה. החישוקים הנורמטיביים שאפשרו לנו לקיים זכויות אדם וביטחון גם יחד הולכים ומתפוררים. בעקבות התקפות אלה הביטחון לא יושג באופן אינטנסיבי יותר, אבל החירות האישית עלולה להיפגע באופן קשה; טוהר השירות הציבורי ייפגע והעצמאות השיפוטית תתערער. חוסננו הלאומי אינו מתבסס רק על כוחנו הצבאי. חוסננו הלאומי נשען גם על ערכינו הדמוקרטיים. באלה מבקשות ההצעות השונות לפגוע תוך שההגנה המשפטית הניתנת לפועלים בשם המדינה להדברת הטרור תקטן, והביקורת הבינלאומית (הפוליטית והמשפטית) תגבר.

שלישית, מבקשים להכניס שינויים בדרכי הבחירה של שופטים בדרך של הגברת המשקל של הגורמים הפוליטיים והקטנת משקלם של השופטים. דבר זה יפגע קשות בטיב השיפוט ובעצמאות השופטים. המגמה המודרנית היא בכיוון הרחקת הפוליטיקה מהשפיטה, ואילו אצלנו המגמה הפוכה. כך לעניין בחירת שופטים, וכך לעניין רצונה של הממשלה לשלוט במערכת בתי המשפט.

לבסוף, נעשה ניסיון מכוון לגמד את מעמדו של נשיא בית המשפט העליון. לכך תוצאות שליליות קשות: הנשיא היה במשך כל ששים שנות המדינה – בעיקר בתקופת נשיאותו של הנשיא שמגר ובתקופתי כנשיא - החומה שהגנה על השפיטה מפני הפוליטיקה. הקשר של העולם הפוליטי – ובעיקר שר המשפטים – עם השפיטה נעשה רק באמצעות הנשיא, תוך חלוקת עבודה מוסכמת ביניהם. שר המשפטים עוסק ביחסי "החוץ" של השפיטה, בעיקר היחסים עם הממשלה והכנסת. תפקידו החשוב הינו, בין השאר, להגן על בתי המשפט והשופטים מהתקפות עליהם מהפוליטיקה והעיתונות. נשיא בית המשפט העליון, העומד בראש השפיטה, אחראי לכל הנעשה בשיפוט פנימה. חומת מגן זו שנשיא בית המשפט העליון היווה בפני הפוליטיקה הולכת ונהרסת לנגד עיננו. סמכויות שהיו בעבר של הנשיא (כגון העברת תיקים) מצטמצמות ובמקומו נכנס השר; נעשה מהלך מכוון להפוך את נשיא בית המשפט העליון כמי שאחראי אך לניהולו של בית המשפט העליון ולא לניהולה של המערכת השיפוטית כולה. והיד עדיין נטויה. התוצאה – סימביוזה אפשרית בין הפוליטיקה לשופטים; בין שר המשפטים לנשיאים של השלום והמחוזי. העצמאות המוסדית של השפיטה בסכנה והעצמאות האישית של השופטים עשויה להפגע. חושש אני מהיום שבו לא יראה שנעשה צדק.

אמת, כל השינויים הללו עולים בקנה אחד עם הדמוקרטיה, אם זו נתפסת אך ורק כשלטון הרוב, שהרי הכוונה של מציעי השינויים הינה שהכנסת תקבל אותם. אך אם דמוקרטיה נתפסת – בישראל ובעולם הדמוקרטי - כשיטת ממשל בה יש להבטיח גם ערכים כמו שלטון החוק הראוי, הפרדת רשויות ראויה, עצמאות ראויה של הרשות השופטת, ומעל לכל חירות לפרט שגם הרוב לא יכול לפגוע בה – אם זו הדמוקרטיה אותה אנו מבקשים לקיים, כי אז השינויים המוצעים, אם יתקבלו בכנסת, יפגעו קשות בדמוקרטיה שלנו.

לאחי ולאחיותי ברשות השופטת בכלל ובבית המשפט העליון בפרט אומר: המשיכו בדרככם; עשו צדק במסגרת המשפט; שמרו על ערכיה היהודיים והדמוקרטיים של המדינה; הגנו על זכויותיו של כל אדם באשר הוא אדם. את שיש לתקן – תקנו. את שיש להשאיר ולפתח – השאירו ופתחו. המשיכו להיות מעוזו של האדם בישראל; הגנו על כל אדם באשר הוא אדם; על כל מיעוט באשר הוא מיעוט; הבטיחו שוויון בין כל אזרחי המדינה הזו; הבטיחו את כבודו של כל אדם באשר הוא אדם; אזנו כבעבר באופן ראוי בין צרכי הכלל לחירות הפרט.

לקברניטי המדינה אומר: הגנו על המערכת השיפוטית; אל תתנו יד להצעות השונות אשר ישנו את ייעודה; עץ שגדל והתפתח ששים שנה, ניתן לכרות אותו בהנף גרזן. אל תתנו לכך לקרות; המנעות מלנקוט עמדה היא נקיטת עמדה; הימנעות מהגנה על הרשות השופטת היא התקפה עליה. שמרו על הבג"צ ואל תתנו לשנות את אופיו, שכן שינוי אופיו ישנה את אופיה של המדינה לרעה; שמרו על דרך מינוי השופטים בישראל שלא יוגבר כוחם של שיקולים מפלגתיים ופוליטיים; ושלא נהפך למדינת עולם שלישי; הבטיחו את עצמאותו של השופט היחיד ואת עצמאותה המוסדית והמקצועית של הרשות השופטת; שמרו על כך שזו תתנהל על-ידי השופטים – ולא על-ידי הפוליטיקאים. לשם כך יש לשמור על מעמדו של נשיא בית המשפט העליון כמי שעומד בראש המערכת השיפוטית, וכמי ששומר עליה מפני השפעות חיצוניות.

לחברי הכנסת אומ : סיימו את מפעל החוקה. ההצעות המועלות עכשיו יכולות לעשות שַמות ברשות השופטת שכן ההגנה החוקתית עליה היא דלה. את חוק-יסוד השפיטה אפשר לשנות ברוב רגיל של המשתתפים בהצבעה. זהו מצב בלתי נסבל. יש לתקן זאת מיד. ובטווח היותר רחוק, יש לתת לישראל חוקה חדשה : חוקה טובה יותר, חוקה המחזקת את מוסדות השלטון; חוקה המגינה על עצמאותה של הרשות השופטת, השומרת על מעמדו של בית המשפט העליון ונשיאו; חוקה המבטיחה את זכויות האדם בישראל; חוקה השומרת על השוויון בין בני הציבור; חוקה המבטיחה את כבודו של כל פרט; חוקה המאזנת באופן ראוי בינן לבין צרכי הכלל; חוקה שתמנע זעזועים קשים, כמו אלה העוברים על הרשות השופטת עתה. המנעו מקבלתן של הצעות חוק והצעות לתיקון חוקי יסוד אשר יפגעו במבנה החוקתי הקיים ויכבידו על המבנה החוקתי החדש. אל תמהרו להכניס שינויים המוצעים לכם בלא בחינה ובדיקה יסודית. ואת השינויים שנעשו עד כה יש לבטל.

ולבני החברה הישראלית אומר: יש לנו בישראל רשות שופטת, הוגנת, ישרה ועניינית. רשות שופטת שהצליחה לשמור על זכויות האדם במקום שמדינות רבות אחרות נכשלו; שבזכותה יש לכל אחד מבני החברה חירות אישית כמקובל בדמוקרטיות המפותחות ביותר, בלא שהדבר פגע בביטחון. נהפוך הוא: הביטחון הלאומי גדל והתחזק כאשר הכוח הצבאי נשען על ערכים דמוקרטיים. רשות שופטת זו נתונה עתה בסכנה. מבקשים לפגוע בכוחה להגן על הפרט מפני השלטון. פגיעה כזו תשפיע על יכולתה לעשות צדק בין צדדים בגדרי המשפט כולו, שכן אין אפשרות להפריד בין חלקי המשפט. פגיעה בתחום אחד (כגון זכויות הפרט) תוביל לפגיעה בכל התחומים כולם. אל תתנו לכך לקרות. המדינה נמצאת במאבק על דמותה. מעמד הרשות השופטת הוא מרכיב מרכזי במאבק זה. חזקו מעמד זה; שמרו עליו; ישראל בלא הבג"צ – היא ישראל אחרת; ישראל בלא עצמאות שיפוטית – היא ישראל אחרת; ישראל בלא שיפוט א-פוליטי – היא ישראל אחרת; ישראל בלא ביקורת שיפוטית על חוקתיותם של חוקים – היא ישראל אחרת; ישראל שבה כל דאלים גבר ויש דין ללא דין – היא ישראל אחרת.

לפני עשר שנים, במלאת חמישים שנה למדינה התקיים טקס בבית המשפט העליון, בנוכחות ראשי המדינה והשופטים. בסוף דברי אמרתי:

צופה אני אל העתיד בתקווה. משוכנע אני, כי כשם שבית המשפט בישראל שמר ופיתח את הדמוקרטיה הישראלית בחמישים שנות המדינה, כן הוא יעשה גם בעתיד. שופטים באים ושופטים הולכים, אך הדמוקרטיה הישראלית בעינה עומדת, ואף מתחזקת. אין דרך חזרה. חברה אשר נשמה את אוויר החירות; חברה אשר החלה להפנים ערכים של סובלנות; חברה המודעת לצורך להגן על כבוד האדם, כל אדם, באשר הוא אדם; חברה שחיה במשך חמישים שנה בהבנה שחיים משותפים אינם "הכל או לא כלום", אלא איזון בין ערכים מתחרים ופשרה, אשר לעיתים היא כואבת; חברה שחופש הדת והחופש מדת הם ביסוד תפיסותיה; חברה שערכיה הם גם יהודיים וגם דמוקרטיים; חברה המבינה כי אין דמוקרטיה בלא שלטון הרוב, אך גם אין דמוקרטיה אם הרוב עושה ככל העולה על רוחו ופוגע בזכויות המיעוט ובערכי היסוד; חברה הנאמנה להתחייבויות שנטלה על עצמה בהכרזת העצמאות – עליה חזרו וחתמו רבים – חברה כזאת – וזאת החברה הישראלית – לא תסכים לשוב על עקביה". כך אמרתי לפני עשר שנים.

היום אינני יכול, לצערי, לחזור על דברים אלה. ליבי קשה. הנני מלא דאגה שכן נעשה ניסיון מכוון להחליש את בית המשפט, ולהניח אקדח לרקתו, נעשה ניסיון מכוון לפגוע בעצמאותה של הרשות השופטת ולהנמיך את אופקיו של השופט. וזאת יש לדעת : החלשת בית המשפט משמעותה החלשת שלטון החוק וטוהר השלטון; החלשת בית המשפט משמעותו החלשת ערכיה הדמוקרטיים והיהודיים של ישראל; החלשת בית המשפט משמעותה החלשת החירות והחוסן הלאומי גם יחד; החלשת בית המשפט משמעותה התרופפות החישוקים המקשרים אותנו כעם וכמדינה.

איננו יכולים להרשות לעצמנו כל אלה. הדמוקרטיה שלנו שברירית מדי; הכוחות הצנטרופוגלים בעמנו ובמדינתנו חזקים מדי. אם נרצה לשמור על המסגרות החברתיות שלנו; אם נרצה לקיים כאן ערכים יהודיים ודמוקרטיים גם יחד; אם נרצה לשמור על ביטחון וחירות; אם נרצה להעניק שוויון לכל אדם ואזרח שבתוכנו. אם נרצה את כל אלה, לא נוכל להשיגם אם ננפץ בכל יום אבן נוספת בבנין השיפוטי שלנו.

אומר אני דברים אלה בכאב רב. משקיף אני על החברה הישראלית מתוך נקודת מבט שאין בה כל אינטרס אישי. איני נושא עיני לשום תפקיד ציבורי; מאושר אני באווירה האקדמית השקטה שהעניק לי המרכז הבינתחומי הרצליה. אך ליבי דואב על שנכס לאומי כבית המשפט נפגע לנגד עיננו. שכן זאת יש לדעת: בית המשפט אינו נכס של איש זה או אחר; הוא אינו נכס של מפלגה זו או אחרת. הוא נכס של העם ומעמדו נתון בסכנה. יזכור נא עם ישראל: אם לא נשמור על בית המשפט, הוא לא יוכל לשמור עלינו; אם לא נשמור על הדמוקרטיה שלנו היא לא תשמור עלינו.