"איש בחטאו יוּמָת... גומל לאיש חסד כמפעלו נותן לְרשע רע כרשעתו". כך מצטט השופט העליון בדימוֹס מישאל חֶשין את מקורותינו, בבואו להתנגד להריסת ביתו של מחבל שחיבל בָּנוּ. לפיכך, הוא קובע: "אין עונְשים את משפחתו שלא חטאה! כך מחייבת היהדות וכך מחייבת הדמוקרטיה". הפתרון הזה מתייחס כמובן לכל אירוע חבלני בנפרד מאירועים חבלניים עתידיים. על-פי דעת השופט החכם והמלומד מאוד, בית המשפט אינו אמוּן על מניעת אירועים חבלניים עתידיים. אין לו לבית המשפט אלא מה שרואות עיניו בכל דיון. יָתר על כן, המוּסָר עצמו שולל נקיטת פעולה ענישתית אם מדובר בפגיעה בבני משפחה שלא חטאו, אם הסיבה היחידה היא למנוע אירועים חבלניים עתידיים.
אלא שפעולה חבלנית של פלשתיני ההורג בִּיהודים משום יהדותם, איננה עבירה פלילית גרידא ולא פשע חמור בעלמא. זוֹ אפילו לא עבירת רצח בכוונה תחילה. אין בפעולות החבלנים הפלשתינים שום סממן של עבירת רֶצָח מצוי. המניע הוא לאומי-דתי. אין כאן לא מחשבה ולא כוונה פְּלִילִית. זהו סוג של מלחמה מתועבת ואכזרית המחייבת התייחסות הולמת, וזוֹ, לדעתי הענייה ממעש, אינה מעניינו של בית משפט, או שופט חשוב, מלומד וחכם ככל שיהיה.
ההתייחסות ההולמת היא בפירוש עניינן של זרועות הביטחון, ועניינן בלבד. הן אשר יפרשו את ערכיה של מדינת ישראל היהודית והדמוקרטית המותקפת תדיר על-ידי מחבלים, והן אשר יחליטו בדבר התכלית הראויה והמידה הנדרשת בִּתגובה למעשי החבלה. זוהי התקנה התקֵפה במדינת ישראל שמספרה 119 בתקנות ההגנה (שעת חירום).
בדעת יחיד של כבוד השופט מישאל חֶשין שנכתבה על ידו בבית הדין הגבוה לצדק בשנת 1992, נאמר: "...'רוח הדברים' של תקנה 119 נעלמה והייתה כלא הייתה עם קום המדינה. דברי חוק שהורתם ולידתם בתקופת המנדט הבריטי - בהם תקנות ההגנה (שעת חירום) - פירוש אחד היה להם בתקופת המנדט ופירוש אחֵר נודע להם לאחר קום המדינה".
עם כל הכבוד לכבוד השופט, עיון קל בַּסעיף הראשון לתקנה, סותר מכל וכל את דבריו אלה. המשפט הראשון בְּתקנה 119 מוכיח בֶּעליל כי תקנות ההגנה (שעת חירום), תוקנו, שוּנוּ ונוסחו מחדש לאחר קום המדינה. וכך נפתח הסעיף (1): "מפקד צבאי רשאי להורות בְּצו שיוחרמו לזכות ממשלת ישראל כל בית מִבנֶה או קרקע..." וכולוּ וכוּלֵי... בִּתקופת המנדט הבריטי לא הייתה ממשלה בישראל, ועל כן רוח הדברים בְּתקנה זוֹ לא נעלמה לשום מקום ונותרה כשהיתה. הדברים תקפים עד לאותה שעה בה יתוקנו שוב. אם יתוקנו.
יהירות לא מוצדקת
אינני מבין את התייחסותו של כבוד השופט חשין לרוח הדברים שבית משפט המורכב משופטים אנגליים מנדטורים היה נופֵחַ בַּתקנה, לעומת בית משפט ישראלי שאמור לִנפוח באותה תקנה. על-פי התקנה המפורשת אין בית המשפט רשאי לצמצם את סמכותו של המפקד הצבאי והוא רשאי להחרים בתים, סמטאות, רחובות, ערים וּכפרים, ואף להחריבם מן היסוד לעיי חרבות. לעתים זו חובתו. גם אם המטרה היחידה היא הרתעה מפני אירועים חבלניים עתידיים.
השופטים האנגלים המנדטורים פעלו על-פי סעיף שֵׁש לדבר המלך על ארץ ישראל (הגנה) 1937. החוק על-פי המנדט הבריטי החמיר מאוד עם תושבי ארץ ישראל, ולא בִּכְדִי, המצב הביטחוני אז, כמו היום, היה ועוֹדֶנוּ נָפִיץ מאוד. לא תיתכן שליטה ראויה על הסדר הציבורי ללא הרתעה אפקטיבית המתגשמת מאין דרך אחרת גם בענישה הקולקטיבית. כך ראה זאת המחוקק הבריטי והחזיק החרה אחריו המחוקק הישראלי. עובדה היא שהתקנות הללו עדיין בתקפן. נָפְקוּתָן מתבקשת, נִדְרֶשֶׁת ונתבעת במפגיע. אם חפצי חיים אנחנו, לא נוכל לִמבקשי נפשנו בצמצום סמכויות מפקד צבאי המוקנות לו על-פי דין. לא נוכל להגן על עוללנו עם ידיים קשורות לאחור.
מחבל היודע בבטחה כי מעשהו הנוֹאָל יפגע באביו וּבאמו, באֶחָיו וּבְאחיותיו, באשתו, בילדיו, בבתיהם ובכל אשר להם, נוטל מן המדינה את האחריות לַפְּגיעה הקשה בהם. המדינה בְּמקרים כאלה איננה הפוגעת! היא מגשימה את רצונו של המחבל לפגוע במשפחתו. הוא הפוגע בהם. הבריטים אינם טפשים ולא לחינם עמדו ותיקנו את התקנה הזאת, בין היתר, בשביל להגן על עצמם מפני חבלנים וּפוֹרְעִים. אם בריטניה הגדולה ראתה חשיבוּת וצורך בכך, קל וחומר ישראל הקטנטנה והפגיעה. מה היהירות המתנשאת והמתחסדת הזו על פני המעצמה האנגלית? אנחנו יכולים לעמוד היכן שבריטניה החזקה אינה יכולה? מי ישלם את המחיר אם לאו? קצת צניעות לא תזיק לנו.
מה למדנו מההיסטוריה ומדברי חכמינו שבכל הדורות, מה פסק קרדאווי ומה צייצה חכמת פיזיקה על הת...
