שופט בית המשפט העליון (בדימ.), אליעזר גולדברג, ממש כמו טירקל, צמח לשפיטה 'מלמטה', מעריכת דין פרטית, דרך בית משפט השלום, המחוזי, עד שמונה בשנת 1984 לכהונת שופט עליון.
לאחר תום כהונתו כיהן כחבר בשורה של ועדות ציבוריות, בין היתר בוועדה ברשות שמגר לבדיקת ארועי מערת המכפלה, וכן כיו"ר הוועדה לבחינת דרכי ההבנייה של שיקול-הדעת השיפוטי בגזר דין. השופט גולדברג מונה למבקר המדינה בשנת 1998, וכיהן בתפקיד במשך שבע שנים. ביום 1.10.08 הוא מונה לשמש נציב תלונות הציבור על שופטים. בראיון אשר קיימו עימו שימי קדוש ואפריים דה-האס במסגרת
סדרת הראיונות עם שופטים עליונים לשעבר בכתב העת 'עלי משפט', הוא נשאל על שפיטות, על נגישות אוכלוסיות מוחלשות לערכאות, על מינוי שופטים. הוא מדגיש בראיון עימו כי אין מחלוקת כי שפיטות צריכה להתקיים כאשר עסקינן בזכויות אדם או בזכויות פוליטיות, והמחלוקת הנסובה סביב מושג השפיטות מתמקדת במושג '
אי סבירות קיצונית'. האם ראוי כי בית המשפט העליון יעסוק בכך? הוא מציין כי "בכל מעשה השפיטות אתה מוצא רטוריקה. אתה מפעיל עקרונות, מסביר את העקרונות ומסביר את השיטה".
בכך ניתן להניח כי הוא מתכוון לדברי שופטים אשר בד-בבד עם מעשה השפיטות שלהם, נוהגים להסביר גם מדוע בחרו בשפיטות. דומה כי אחד הרטוריקנים בנושא זה הוא
נשיא בית המשפט העליון (בדימ.), אהרן ברק, אשר נהג במרומז להגיב למבקריו בפסקי דינו כמו גם במאמרים שכתב. כך לדוגמא בפסק הדין בעניין
ועקנין (
ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113), משיב ברק למבקריו אשר טענו כי מושגי שסתום במשפט הם בבחינת "סוס פרא", בציינו כי "המדיניות המשפטית אינה, איפוא, "סוס פרא" המסיג את גבול המשפט". גם במאמרו
מהות האקטיביזם השיפוטי על השקפת-עולם בדבר משפט ושיפוט ואקטיביזם שיפוטי (עיוני משפט יז 475, תשנ"ג), משיב ברק למבקרים אשר טענו כי "בית המשפט העליון פולש אל תחומי הרשויות האחרות". כמו
ברק, אשר מכיר לפני ולפנים את רטוריקת מתנגדי האקטיביזם השיפוטי, כך גם גולדברג: "לא הייתי אומר שהאקטיביזם השיפוטי גרם לאיבוד אמון הציבור במערכת בתי המשפט. זה לא מדוייק. כל אלה שתוקפים את בית המשפט העליון מגיעים אליו בסופו של יום". "זו לא ביקורת" הוא מוסיף, אלא "השמצות שווא". לשיטתו, "ביקורת על בית המשפט העליון זה דבר לגיטימי, כל עוד מדובר בביקורת הגונה שאיננה חורגת מהמותר... אי-אפשר לרצות תמיד את כולם. בית המשפט צריך ללכת עם צו המצפון שלו ועם שיקולי עשיית הצדק במקרה הקונקרטי שבא בפניו".
הוא בטוח שלא אורך פסקי הדין, שבהם מנמקים שופטי בית המשפט העליון באריכות את דרך ההגעה לתוצאה אליה הגיעו, היא זו שמובילה לעוינות כלפי המשפט, אלא התוצאה. לשיטתו, גם פסק דין בן עמוד אחד היה מקים ביקורת מצד אותו צד אשר לא היה יוצא מרוצה.
עם זאת, טענתו ולפיה "הביקורת על בית המשפט העליון הייתה קמה בכל מקרה", גם ללא רטוריקת השפיטות, נסתרת על-ידי תיאוריית הצדק הפרוצדורלי.
מחקרים מארצות הברית מראים כי מידת הלגיטימיות של מוסד אינה נבחנת לפי שאלת התוכן של ההחלטות אותן מקבל אותו מוסד, אלא נמדדת על-פי מידת הצדק פרוצדורלי של אותו מוסד, קרי,
: אופן קבלת ההחלטות על-ידי אותו מוסד הוא שקובע את הלגיטימיות שלו. מכוח תיאוריה זו, גם אם אדם יצא וידו על התחתונה מבית המשפט, כל עוד ההליך היה הוגן, בית המשפט נתפס כלגיטימי.
מה הם המרכיבים אשר מובילים לתפיסת בית המשפט כלגיטימי? עד כמה מקבל ההחלטה נתפס כניטרלי, עד כמה מקבל ההחלטה נתפס כפועל ממניע טוב, ועד כמה מקבל ההחלטה התייחס בכבוד לבאים בפניו.
ברוח זו מעיר ד"ר חיים שיין, ממבקריה החריפים של 'שפיטות היתר' של בית המשפט העליון, כי צדדים מקבלים בשלווה איזון אנכי בין זכויות בבית המשפט, אך אינם מקבלים
איזון אופקי, שבו זכות מסויימת נסוגה מפני אינטרס אשר נתפס כ
גבוה מן הזכות. במה דברים אמורים? כאשר בית המשפט מחליט כי הפגנה לא תיערך ליד ביתו של הרב עובדיה, אלא בצומת רחובות סמוכה, וזאת בכדי
לאזןבין זכות שכניו של הרב עובדיה לשקט ולפרטיות לבין חופש הביטוי,
מקבלי ההחלטה תופסים את ההחלטה כלגיטימית, היות שבית המשפט
מכיר בחשיבות שני סוגי הזכויות, אף
מאזן ביניהן.
לעומת זאת, כאשר בית המשפט רואה ערכים מסוימים, כ
עליונים על זכויות אחרות, במסגרת אותה
שפיטות, הצד שנפסק שזכותו נחותה מערך עליון אחר, יוצא בתחושה קשה. הנה אם כן, ישנם מלומדים אשר רואים ב
אופן ההנמקה את העילה להתמרמרות כלפי בית המשפט העליון, וזאת בניגוד לגולדברג אשר סבור כי "כל מי שאינו מקבל הכרעה לרוחו ממורמר".
ןבכל זאת, למרות ביקורתו כלפי המבקרים, גולדברג סבור שבית המשפט צריך להתרחק מכל עניין פוליטי, וש"הדבר צריך להיות לנגד עיניו של כל שופט".
הפטפטת המדינית הבלתי אחראית שמהדהדת בתקש...
