נשיא בית המשפט העליון לשעבר,
אהרן ברק, התבלט - בין היתר - בכך שהתיימר לדבר בשמו של "הציבור הנאור בישראל" - ביטוי אשר שרבב באחד מפסקי דינו, ואשר נטל אותו משופט שקדם לו - נדמה לי שלנדוי - ואשר המטיר עליו קיתונות של זעם מצד ציבור אשר סימן אותו כשופט העליון של ה"אליטות" אשר פועל בניגוד לדעת ה"עם", וזאת בשל הקו השיפוטי בו נקט, ואשר יש שסברו שמזוהה עם השמאל.
אם נותיר לרגע מחלוקת זו בצד, מה שחשוב הוא שברק, שלנעליים שהותיר בבית המשפט העליון יקשה (אם בכלל) להכנס (לא, וביניש בכלל לא נוגעת בדבר העצום הזה שחולל ברק במשפט, מקסימום ממשיכה אותו, ומכוננת מהפכות טכניות פקידותיות במערכת בתי המשפט, עם המון נהלים שקשורים ללוחות זמנים ולמחשוב ולהתיעלות) - התיימר לדבר בשמו של "הציבור", ולא סתם הציבור, אלא "הנאור". גם אם בעיניו הייתה זו פליטת פה אומללה, תיאורטיקנים של המשפט כגון ד"ר
חיים שיין, לדוגמא, מצביעים על כך שברק מאמץ את ה
תיאוריה הפוליטית הקוהרנטית של
רונלד דבורקין, אשר קובעת כי על שופט לפסוק על-פי הלכי הרוח המקובלים באותה תקופה בציבור ולשקף - בכך, את הלכי הרוח בציבור, משימה לא פשוטה בהיות הציבור פסיפס של דיעות ולא משטח חדגוני ואחיד של "הלכי רוח".
ביקורתו של ד"ר חיים שיין על ברק מכוונת לכך שיומרה זו לדבר בשם ה"ציבור הנאור" או פשוט סתם ה"ציבור" אינה אלא כלי הסוואה להחלת רפורמות בציבוריות הישראלית, תוך שהקול קול "הציבור" (נאור או לא נאור) אך הידיים ידי אהרן ברק, שמבקש לעצב ולכונן מחדש את החברה הישראלית בצלמה ובדמותה של החברה האמריקנית הליברלית - שבה זכויות האדם הן מעל הכל - אך בה - אין חשיפות לאיום קיומי או היסטוריה יחודית המצדיקה תבשילים היברידיים מיוחדים כגון "מדינה יהודית ודמוקרטית".
אך בעוד ברק אם כן, מתיימר לדבר בשם הציבור אך אט אט מכונן מהפכות חוקתיות - ציבוריות וחברתיות - לאור תפיסתו המשפטית אשר מושפעת מכמה מן השמות הגדולים בתורת המשפט כמו גם מן הליברליזם האמריקני - דומה כי יש שופט בבית המשפט העליון, אשר יתכן ויאמרו עליו בעוד עשרים שנה כי - בניגוד לברק אשר דיברר את ה"ציבור הנאור", מדבר את ה"קול האחר".
נכון, לאחר כמה נפילים שקישטו את שורות בית המשפט העליון בעשורים האחרונים, קצת קשה, בייחוד בדור שלנו, לאתר להם מחליפים - הימים ההם, כר הצמיחה של ענקי משפט מהדור הראשון של השופטים בישראל, כגון אגרנט, אולשן או ברנזון, אופיינו באווירה של למדנות, דעת, חקר והעמקה אשר אינה מאפיינת את חברת הבזק ההיטקית של היום, וכך קורה שהדור ש"הולך ופוחת" משפיע על איכות המשפטנים - ובכלל זה גם השופטים.
ענקי משפט כגון הנשיא בדימוס ברק, או פייטני שפה כמו חשין, גם הם הותירו בבית המשפט העליון נעליים אשר קשה להכנס לתוכן, וחותם שיקשה להשאיר לאחר ש'ספר האורחים' של בית משפט זה מולא כמעט עד אפס מקום בנפילים אלו. ועם זאת, דומה כי בעוד עשור, שניים או שלושה - יסומן עמית - שלפניו קרוב לשני עשורי שפיטה, כמי שמייצג את הקול ה"אחר". לא "ציבור נאור" ולא "הציבור בכללותו". פשוט אותו אחר - שרבות דובר על הדרתו מן השיח המשפטי ומן הפרקטיקה המשפטית (ראה לדוגמה את ספרו של עו"ד יובל אלבשן - "זרים למשפט" או את עבודותיה של ד"ר יפעת ביטון העוסקות באופן שבו דיני הנזיקין מדירים את הקול ה"אחר" בשל הרטוריקה והפרקטיקה שלהם - אשר אינה מאפשרת פיצוי על פגיעה ברגשות).
לפני למעלה משנה - והוא רק שופט מחוזי - שיחרר נער - בן 13 אז- מאשפוז כפוי, בנימוק ש"
הקטין גודל לחופש" ועל כן יש לשחררו לחופשי. הוא השתמש בקונסטרוקציה המשפטית של
עיקרון המידתיות, בכדי לקבוע כי אין התאמה בין מצבו של הקטין - סוק לונג - ביטוי בטיבטית המתאר תגובה נפשית קשה למדיטציה, אשר נובעת מעודף מדיטציה ואשר מוכרת היטב בטיבט - לבין סוג ה"טיפול" שניתן לו בישראל - כליאה במוסד סגור וסימום בתרופות תוך הרחקתו מאימו - וכי
מכוח עיקרון המידתיות - יש לטפל בו באמצעים ידידותיים, בקהילה, אשר מתאימים למצבי פוסט-מדיטציה כמו זה שהוא מצוי בהם.
הגם שנעשה שימוש בעיקרון משפטי מקובל - עיקרון המידתיות (אשר הנשיא בדימוס ברק אף כתב עליו ספר לאחרונה), עיקרון 'מיינסטרימי' זה הוביל את השופט
יצחק עמית למחוזות אחרים - תרתי משמע - מחוזה של תרבות אחרת, עולם מושגים אחר: הוא הייטיב לראות את מצבו של הקטין לא במשקפי הרפואה הקונבנציאונלית - אשר רואים כל חריגות התנהגותית ככזו שדורשת סימום בתרופות וכליאה במוסד - ומהר - אלא במשקפי ה"אחר" - אימו של הקטין - ישראלית המרבה לבקר בטיבט עקב פעילותה למען העם הטיבטי, ואשר עוסקת בריפוי אלטרנטיבי וברפואת המזרח הרחוק.
להבדיל משופטים אחרים - כגון ברק - אשר גם בראותם את ה"אחר", ראו אותו דרך משקפיהם שלהם - נציגי ה"ציבור הנאור בישראל" - מביט השופט יצחק עמית על ה"אחר" מנקודת מבטו של אותו אחר - ובכך מוהל ב'שיקול הדעת השיפוטי' אשר ברק כה היטיב להגדיר ולנתח, קורטוב של חמלה ותמצית של פוסט מודרניזם - ראית מצבו של ה'אחר' דרך עיניו שלו.
לפני למעלה מעשור ניתן פסק הדין בעניין הדייל ההומוסקסואל באל-על-
דנילוביץ', אשר ביקש כרטיס טיסה גם לבן זוגו. חברת אל-על נלחמה בו בשלוש ערכאות, עד שהגיעו אל השופט ברק בבית המשפט העליון.
פסק הדין נתפס כ'מהפכני' ובעיני רבים סימן את התייצבותו של בית המשפט העליון לצידה של אליטה-שמאלנית-הומוסקסואלית-תל אביבית אשר מבלה את זמנה בבתי קפה בתל אביב, ואשר מנותקת מן העם. אך קריאה ביקורתית בפסק הדין - כפי שעשה אייל גרוס במאמרו
"דנילוביץ, שטיינר והתיאוריה הקווירית" (משפט נוסף 1 (פברואר 2001) 47) מגלה כי ברק מאמץ - גם לעניין הומוסקסואלים - את השקפתו של הרוב השמרן לעניין זוגיות, וזוגיות הומולסבית- לדידו של ברק - אינה אלא חיקוי מסוג ב' לזוגיות "סטייטית", כאשר הזוגיות ה"סטרייטית" הינה המודל הנכון- והזוגיות ההומוסקסואלית נכנסת למשבצת זו- תוך שהיא יוצקת בו את 'השינויים המתחייבים' אך בלא לערער על המסגרת של מודל הזוגיות ה'נכון'. גרוס מציע לאמץ הכרה שונה בהוויה ההומולסבית - הכרה שאינה גוזרת את עצמה מן המודל ה"סטרייטי" כמודל ה"נכון" אלא מערערת על עולם המושגים והתפיסות של הזוגיות ההטרוסקסואלית ומנתצת אותה לחלוטין - וזאת ברוח התיאוריה הקווירית.
עם זאת, דומה שלהבדיל מברק, אשר - כשהוא מכיר ב"אחר" - הוא עושה זאת מנקודת מבטו של "הציבור הנאור בישראל" - השופט יצחק עמית - שאמנם לא ניחן באותה הילה תורתית משפטית של ברק - אשר הגיע אל כס השיפוט ממגדל השן האקדמי, ואשר המשיך לכתוב ספרים תוך כדי כהונתו כשופט עליון וסומן כתיאורטיקן מוביל בעולם המשפט - צועד צעד אחד קדימה ומכיר ב"אחר" - לא מנקודת המבט ה"טובה והמיטיבה", הפטרונית של הרוב אשר פורש זרועותיו החוקתיות ומקבל לחיקו - במעשה של חסד - את ה"אחר" - אלא תוך אימוץ נקודת מבטו של ה"אחר" ובילול (מלשון התבוללות) המושגים המשפטיים המקובלים - בחווית החיים ה"אחרת" - בפסק הדין שעסק בנער בן ה- 13 שאושפז בכפיה - הוא פירש את עיקרון המידתיות באופן אשר הוביל להכרה בכך שיש מעבר לאמת רפואית אחת - ה"אמת" של הרפואה המערבית.
בפסק דינו המאלף האחרון לעניין תקצוב הקהילה ההומולסבית הוא ממנף את עיקרון השוויון וקובע כי הגם שלאור הפרמטרים הקיימים לתקצוב ארגונים ועמותות עירוניים - אין - לכאורה - כל אפליה, עצם ה"תבחין" - קרי הפרמטר שנקבע - הוא הוא שמפלה היות והוא נתפר בדיוק לפי מידות המיין סטרים ובאופן כזה אשר ידיר החוצה כל קבוצה שאינה נמנית על קבוצת הרוב: התבחין לתמיכה ב"פעילות קהילתית" התמקד בחלוקה גיאוגרפית, קריטריון אשר מכשיל מראש את סיכוייה של הקהילה ההומולסבית- שהיא קהילה מפוזרת אשר אינה מרוכזת בשכונה כזו או אחרת בירושלים - אלא מפוזרת על פני ירושלים כולה.
בסיום פסק דינו, ומתוך הבנת המנגנון של הרוב לדיכוי המיעוט - קרי - יצירת קריטריונים ל"מי זכאי לאכול את העוגה" - אשר מתאימים עצמם מראש לקבוצת הרוב ולא לקבוצת המיעוט, כך שעוגת המיעוט תמיד תוותר "בצד" - הוא מציע לעירייה ליצור קריטריון חדש לחלוקת תקציב - ארגונים הומולסבים - וזאת בכדי שהקהילה ההומולסבית לא תיאלץ להתדפק על דלתות הקריטריונים שבקטיגוריות ה"מקובלות" תוך שהיא מודרת ממסובי השולחן של העוגה התקציבית תדיר:
- "....ככל שבעתיד יופסקו כלל התמיכות במרכזים קהילתיים, והמערערת תמצא עצמה שוב במצבה של הזרת במשחק "סבתא בישלה דייסה, נתנה לזה, נתנה לזה, ולזה לא נתנה...", אזי יידרש בית המשפט לשאלה אם יש להורות על יצירת תבחין מיוחד למערערת, מחוץ לגדרם של התבחינים הרגילים. זאת, בהתחשב בכך שמדובר בקבוצה "חשודה" ובהתחשב בכך שהעירייה אינה נותנת מענה לצורכיה הייחודיים של הקהילה הגאה בעיר, בניגוד למקובל בערים הגדולות בארץ.."
הוא מסיים את פסק דינו באלו המילים:
- "..דומה כי המערערת עצמה לא ביקשה מהעירייה יותר מאשר הכרה - להבדיל מהוקרה שהדרך להשגתה היא בערוצים חברתיים ופוליטיים - בחברי הקהילה הגאה ובחברותיה כקבוצה העומדת בפני עצמה לצד קבוצות אחרות בקשת הצבעים העירונית. ההיסטוריה של היחסים בין הצדדים מעלה כי כף ידה המושטת לתמיכה של המערערת פגשה, פעם אחר פעם, את כף ידה הקמוצה של העירייה. אך "גַּם הָאֶגְרוֹף הָיָה פַּעַם כַּף יָד פְּתוּחָה וְאֶצְבָּעוֹת" (יהודה עמיחי בשירו "זכרו והזכירו") ואין לנו אלא להביע תקוותנו כי העירייה לא תקמוץ שוב את ידה והצדדים ישכילו "ללחוץ ידיים" מבלי שבתי המשפט יידרשו בעתיד שוב לנושא זה".
אך דומה כי "היד הפתוחה והאצבעות" משירו של המשורר
יהודה עמיחי אינה אך ורק יד תקציבית - זוהי בראש וראשונה יד מושגית - כאשר יד הקונצנזוס נפתחת מלוא חופן האצבעות הנפתחות - בכדי לצאת מנקודת המבט של ה"אנחנו" ולהכיר את ה"אחר" - התקצוב הופך להיות נגזרת משנית ומתבקשת מן ההכרה החברתית.
