לא עניין לבית המשפט

11 שופטים של בית המשפט העליון דנו בחוק האזרחות, ולמעט אחד - וגם הוא באופן חלקי בלבד - איש מהם לא שאל את עצמו: למה בעצם אני עושה את זה? הכל הסכימו, כדבריה של דורית ביניש, שעליהם לאזן בין צורכי הביטחון של ישראל לבין ערכיה הדמוקרטיים. אך איש מהם לא אמר: זו אינה מלאכה לבית המשפט.

הנשיא הבא, אשר גרוניס, היה היחיד שהתייחס לנקודה זו, וכאמור - רק בצורה חלקית. גרוניס אמר, שהוא אינו נמנה על אלו המפרשים בצורה מרחיבה את פיסקת ההגבלה שבחוקי היסוד, העומדת למעשה ביסודו של האקטיביזם השיפוטי. פיסקה ידועה זו קובעת, כי ניתן לפגוע בחוקי היסוד "רק לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש". מכאן עשרות (ואולי מאות) העתירות לבג"ץ נגד חוקים, תקנות והחלטות, כאשר בכל המקרים הטענה היא לפגיעה בזכויות כגון שוויון, חרות או חופש העיסוק.

אך למרות שגרוניס מצהיר בריש-גלי שהוא אינו אקטיביסט, ודאי לא אקטיביסט קיצוני, גם הוא ממשיך ומנתח את החוק ובוחן למעשה את המידתיות שלו. שכן גרוניס אומר: נכון שיש פגיעה בזכויות יסוד של ערביי ישראל, אבל היא ראויה לנוכח החשש הוודאי שמא כניסת פלשתינים לארץ לצורכי נישואים, תנוצל גם לשם חדירת מחבלים. כלומר: גרוניס לא עוצר ואומר "זה לא עניין שלנו", אלא מעיר שלא צריך להגזים - ובכל זאת עושה ניתוח חוקתי.

מי נתן להם את הסמכות?

יתר עשרת השופטים, כאמור, אינם עושים אפילו את זה. הם מקבלים כדבר מובן מאליו, שעליהם לבחון האם חוק שחוקקה הכנסת אינו פוגע בצורה חמורה מדי בערכיה של מדינת ישראל. וכאן התם שואל: מה זאת? האם קביעת ערכים והאיזון ביניהם אינה מלאכה לציבור באמצעות נבחריו? האם דיון ערכי אינו עניין לשיח ציבורי? מי העניק ל-11 ישראלים, מכובדים וראויים ככל שיהיו, את הסמכות לקבוע את ערכיה של המדינה כולה?

התשובה, כמובן, היא שאיש לא העניק להם את הסמכות הזאת, ושדיונים ערכיים-מוסריים-ציבוריים כבר מזמן מוכרעים במישור המשפטי במקום במישור הערכי-מוסרי-ציבורי. יש לכך שתי סיבות עיקריות השלובות זו בזו: ירידת הרמה האינטלקטואלית והאישית של חברי הכנסת, ויצירת ואקום אליו נכנס בחדווה בית המשפט העליון בראשותו של אהרן ברק.

יש הטוענים, כי מצב זה עדיף על פני השתוללות חסרת מעצורים של פוליטיקאים, שיושרם האישי - איך לומר בעדינות - אינו תמיד המעלה הגדולה ביותר שלהם. זוהי טענה הראויה להישמע, אך בסופו של יום אין היא יכולה להיות מכרעת. בדמוקרטיה שולט העם באמצעות נבחריו. ייתכן שכל עם מקבל את המנהיגים להם הוא ראוי, והכנסת היא ראי מצער של החברה הישראלית, אך זהו חלק ממחיר הדמוקרטיה. העברת ההכרעה לידי מי שאינם נבחרים אלא ממונים ("הוועדה למינוי שופטים", זהו שמה) - אינה דמוקרטית.

בנקודה זו יש המביאים כדוגמה את בית המשפט העליון של ארה"ב, שכל עיסוקו בבחינת שאלות חוקיות. אך זוהי השוואה שגויה בתכלית, שכן שופטי העליון האמריקנים מתמנים בידי הנשיא באישור הסנט, דהיינו: זהו הליך פוליטי לחלוטין. במערכת כזו של איזונים ובלמים (הנשיא ממנה, הסנט מאשר, ביהמ"ש מבקר), בית המשפט מהווה נציג ראוי של הציבור. במערכת שלנו, בה נבחרי הציבור מהווים רק ארבעה מבין התשעה שממנים את השופטים, בית המשפט אינו נציג ראוי של הציבור.

אין זה אומר שהפתרון הוא לעבור למערכת דמוית-ארה"ב. ממש לא. זו מערכת בעייתית מאוד, בה פסקי דין נקבעים לא פעם בהתאם לדעות פוליטיות של שופטים או מתוך פזילה לקהל הבוחרים. המערכת שלנו עדיפה עליה בהרבה, אך היא ודאי צריכה תיקון. אם בית המשפט העליון סבור שבסמכותו לקבוע סולם ערכים ולאזן ביניהם, הרי שאין הוא יכול להיות רק - כדברי נשיאיו לדורותיהם - שיקוף של החברה; הוא צריך גם לייצג אותה. ואם אין הוא רוצה להיות מייצג - אין הוא יכול להכריע בשאלות ערכיות. או או. שני הדברים אינם יכולים לדור בכפיפה אחת.