פסק דינו של בג"ץ בנוגע לחוק האזרחות מאפשר מבט נדיר אל דעותיהם של ארבעה מנשיאי בית המשפט העליון: הנשיאה היוצאת, דורית ביניש; הנשיא הבא, אשר גרוניס; ומי שאמורות לבוא אחריו, מרים נאור ואסתר חיות. אין זה מבט נדיר רק משום שאין מקרים בהם כל הארבעה נפגשים באותו דיון, אלא גם משום שהכרעותיהם בו מלמדות על עמדות יסוד שיפוטיות שלהם.

זהו הסיבוב השני של חוק האזרחות בבג"ץ, והמחנות הסתמנו כבר בסיבוב הקודם. לצידו של אהרן ברק, שקבע שיש לפסול את החוק, ניצבו ביניש וחיות - אך אז, כעתה, הן היו במיעוט. נאור וגרוניס היו, שוב - אז כעתה, בצד הרוב שקבע שיש להכשיר את החוק. אלא שבמחנה ברק הייתה גם אילה פרוקצ'יה, שכבר פרשה, ועם פרישתה של ביניש בחודש הבא - אותו "מחנה ברק" הולך ומצטמצם. זוהי בהחלט אינדיקציה משמעותית לשינוי התפישתי הצפוי בבית המשפט העליון בשנים הקרובות.

אך פסק הדין אינו נותן רק אינדיקציות, אלא גם כולל אמירות ברורות וחד-משמעיות. ככלל ניתן לומר, כי גרוניס ונאור מציעים מבט מציאותי, בעוד ביניש וחיות מעדיפות להתמקד בצד התיאורטי. מובן שגרוניס ונאור יוצאים מתוך ניתוח משפטי, כשם שמובן שביניש וחיות אינן מתעלמות מן המציאות, אך דומה שבשורה התחתונה - זהו ההבדל הגדול והמשמעותי בין שתי הגישות. גרוניס ונאור אומרים: הסיכון הביטחוני שבנישואין בין תושבי יו"ש לתושבי ישראל גדול מכדי שניתן יהיה להתעלם ממנו. ביניש וחיות אומרות: הסיכון אינו מצדיק פגיעה בזכויות יסוד (שהן מטבען אמורפיות יותר).

גרוניס: לא להתאבדות לאומית

את עמדתו של גרוניס ניתן לסכם במשפט בו בחר לפתוח את חוות דעתו: "זכויות אדם אינן מרשם להתאבדות לאומית". הוא אף אומר במפורש מהי עמדתו העקרונית: "איני נמנה עם אלה הנותנים לזכויות החוקתיות המפורשות, אשר נזכרות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, משמעות נרחבת ומקיפה ביותר". הנה לנו התנגדות מפורשת לאקטיביזם השיפוטי, הנשען במידה רבה על אותן פסקאות הגבלה, הקובעות שאין לפגוע בזכויות יסוד אלא "לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש".

מכאן עובר גרוניס לצד המעשי, והוא עושה זאת בצורה החדה ביותר שניתן: "אין לי אלא לחזור ולהזכיר את הנזק הוודאי שייגרם כתוצאה מכניסתם ארצה של אלפי פלשתינים, שיקבלו מעמד של תושבי קבע או אזרחים, כתוצאה מנישואיהם לאזרחי ישראל. על בסיס נתוני העבר, אין ספק ששיעור מסוים מאלה יהיה מעורב במעשי טרור. אכן, השיעור באחוזים של המעורבים בטרור צפוי להיות נמוך מאוד, ואפילו מזערי. עם זאת, אף שלא ניתן להעריך את היקף הנזק שייגרם, ברי כי הוא יתרחש. אין צורך לתאר את התוצאות של מעשי טרור".

נניח שנפסול את החוק, ממשיך גרוניס, ואז יתברר שטעינו ומחבלים אכן ניצלו אותו לרעה; זה יקרה רק אחרי שכבר יהיו הרוגים. לעומת זאת, אם נאשר את החוק ויתברר שטעינו - אולי תהיה פגיעה בזכותם של חלק מערביי ישראל, אך מול זאת יש להעמיד את "הפגיעה הוודאית, על יסוד ניסיון העבר, בחייהם ובגופם של אזרחים ישראלים".

גרוניס שב ומביע את התנגדותו לאקטיביזם של כמה מעמיתיו: "אף אחד מן השופטים האוחזים בדעה כי יש לפסול את החוק, בין בהליך הקודם ובין בהליך דנא, לא הביא דוגמה או תקדים ממדינה אחרת לסיטואציה דומה של פסילת חוק. ישראל נמצאת במאבק נמשך, זה עשרות שנים מול מדינות וארגונים שחורשים את רעתה. אף אם מעמדם של תושבי הרשות הפלשתינית אינו זהה למעמד של נתיני אויב, הרי דומה הוא יותר למעמד כזה מאשר למעמד של נתיני מדינה ידידותית. עד כמה שידוע לי אין ולוּ מקרה אחד בעולם בו מדינה התירה כניסה לשטחה של אלפי נתיני אויב, בין למטרת נישואין ובין למטרה אחרת, בעת מלחמה או מאבק מזוין. אין כל סיבה שישראל תהיה חלוצה בתחום זה".

נאור: למה דווקא בישראל?

הגישה המציאותית של נאור באה גם היא לידי ביטוי כבר בתחילת דבריה: "החוק הוא אומנם בגדר 'הוראת שעה', אך השעה היא ארוכה ומתארכת בשל כך שתקוות שהיו במהלך השנים לימים טובים מאלה ביחסי ישראל ועמי האזור התנפצו, לצערי, עד כה אל סלע המציאות". אך בעוד גרוניס דן בעיקר במישור המעשי, מציעה נאור זווית ראייה המשלבת את המציאות עם עקרונות משפטיים חוקתיים:

"גם לשיטתי הזכות לחיי משפחה היא זכות חוקתית הנגזרת מן הזכות החוקתית לכבוד, ועל כך עמדתי בפסק דיני הקודם. ואולם, השאלה היא האם זכות זו כוללת בחובה זכות חוקתית 'להגשים את חיי הנישואין' עם בן זוג זר בישראל דווקא". תשובתה של נאור חד-משמעית: לא. היא מביאה שורה של הכרעות קודמות של בג"ץ, שקבעו שגם זכות חוקתית איננה זכות מוחלטת והיא יכולה לסגת מפני שיקולים אחרים. ובהיגיון פשוט אומרת נאור: "אם קיימת זכות חוקתית לאזרח ישראלי להגשים את חיי הנישואין עם בן זוגו הזר דווקא בישראל, כיצד תישמר סמכותה של המדינה מכוח ריבונותה להגביל כניסתם של זרים לתחומה?"

ולבסוף היא אומרת: "גם בהנחה, שהיא דעתם של רבים מחברי לה איני שותפה, שאכן קיימת לאזרח ישראל זכות חוקתית להביא לישראל את בן הזוג הזר, עדיין, ודומני שהדבר מוסכם על הכל - אין חובה לאפשר מימושה של הזכות בכל עת ובכל תנאי... גם בהנחה שקיימת זכות חוקתית - ניתן לדחות את מימושה".

ביניש: חייבים ליטול סיכון

ביניש עוסקת בשאלת המידתיות: "השינויים שהוכנסו בחוק אינם ממתנים את הפגיעה בזכות לחיי משפחה ובזכות לשוויון... מציאות של ביטחון אבסולוטי אינה קיימת בישראל ואף לא בשום מדינה אחרת. נטילת סיכון היא אלמנט מתחייב מן החיים בחברה ובמדינה, והשאלה, בסופו של יום, היא מהי מידת הסיכון המחושב שהחברה בישראל יכולה ליטול על עצמה". בעוד גרוניס סבור שאסור לקחת כמעט שום סיכון - ותומך זאת בעובדות מן השטח - ביניש סבורה שעקרונות חוקתיים מחייבים נטילת סיכונים מסוימים.

היא מוסיפה, שוב במישור המשפטי-תיאורטית ופחות במישור המעשי: "חוק האזרחות - במתכונתו הרחבה ומבלי שיש בו בדיקה פרטנית של מבקשי איחוד המשפחות - מוביל לנזקים משמעותיים ביותר. יש לו השפעה על התפיסות הדמוקרטיות הבסיסיות ביותר שלנו. יש בו פגיעה קשה בזכויות החוקתיות של אזרחי ישראל הערבים. יש בו פוטנציאל ממשי למדרון חלקלק שעשוי להוביל לשימוש באמצעים רגולטוריים מרחיבים כדי למנוע סיכון ברמות שונות. כל אלה צריכים להילקח בחשבון. אין להתחשב רק בסיכון שנמנע עקב השימוש בעיקרון הזהירות המונעת, אלא גם בסיכון שהוא עצמו יוצר".

חיות: סכנה לתיוג אתני

חיות שמה את הדגש על העדר המידתיות שבחוק. היא סבורה, כי תכליתו של חוק האזרחות ראויה - להגן על בטחונם של אזרחי ישראל - אך הוא אינו עושה זאת בצורה מידתית, משום שהוא יוצר חזקה לפיה כל תושבי יו"ש חשודים בפעילות טרוריסטית.

בהקשר זה, חוזרת חיות על דבריה בפסק הדין הקודם: "יש בהחלט מקום לחזקת מסוכנות שמבקשים המשיבים להחיל בסוגיה זו של איחוד משפחות בין ערבים אזרחי ישראל ובין תושבי האיזור. יחד עם זאת ועל-מנת שאימת הטרור לא תעבירנו על מידותינו הדמוקרטיות, מן הראוי שחזקה זו תהא ניתנת לסתירה במסגרת בדיקה אינדיבידואלית ופרטנית אותה יש לאפשר בכל מקרה ומקרה, וזאת אין החוק מאפשר. מכאן הפגם שבו לוקה חוק האזרחות מבחינה חוקתית - פגם של העדר מידתיות".

כעת מוסיפה חיות: "החוק נועד אכן ליתן מענה לצרכי הביטחון של מדינת ישראל בהינתן המאבק המזוין שמנהלים ארגוני הטרור הפלשתינים נגד אזרחי ישראל. יחד עם זאת, האופי הקולקטיבי של המדיניות המעוגנת בחוק האזרחות - אשר יש בו למעשה כדי למחוק את זהותם הייחודית של הפרטים הנמנים עם אותו קולקטיב - והפגיעה הבלתי מידתית בשוויון הנוצרת בגין ההסדרים הקבועים בחוק, עלולים ליצור מראית של תיוג אתני פסול אשר ממנו ראוי להישמר". הנה לנו דוגמה בולטת לעמדתה של חיות בדבר סכנה תיאורטית-מוסרית הנובעת מן החוק, ואשר לשיטתה מצטרפת לנימוקים לפסילתו.