בעל הגיש לבית הדין הרבני האזורי בחיפה תביעת גירושין, בה כרך, מלבד נושא הרכוש, מזונות הילדים והאישה, גם את נושא החזקת הילדים. בדיון שהתקיים בעניין, כפרה האישה בסמכותו של בית הדין הרבני לדון בעניין החזקת הילדים.
כחודש לאחר מכן, הגישה האישה לבית המשפט לענייני משפחה תביעה לדמי מזונות עבור הילדים. כשבוע נוסף לאחר מכן, הגישה לבית המשפט לענייני משפחה תביעה נוספת להחזקת הילדים. שתי תביעות אלו הוגשו אף-על-פי שהבעל כרך אותם בתביעת הגירושין, אותה הגיש, כאמור, לבית הדין הרבני.
בשאלת סמכות הדיון בעניין החזקת הילדים, קבע בית הדין הרבני האזורי כי הוא מוסמך לדון. נימוקו היה, כי "הואיל והבעל כרך בתביעתו לגירושין את עניין החזקת הילדים עוד לפני שהאישה הגישה את תביעתה לבית המשפט, והואיל ובית הדין קיים דיון ראשוני בעניין זה וב"כ האישה ביקש להגיש סיכומים בעניין הסמכות, והואיל והצדדים התגרשו, הרי שתביעת הבעל לגירושין היתה כנה… הסמכות לדון בעניין החזקת הילדים נתונה לבית הדין הרבני".
על החלטה זו ערערה האישה לבית הדין הרבני הגדול. אולם, ערעורה נדחה, מהטעם ש"לעניין הכריכה אנו הולכים אחר התביעה ובתביעה נכרכו ענייני המשמורת של הילדים עם הגירושין. תביעת הגירושין היתה כנה לחלוטין… ומשמורת ילדים כרוכה מעצם טיבה וטבעה, ובזמן הגשת תביעת הגירושין עדיין לא הוגשה תביעה למשמורת בערכאה אחרת".
האישה, שלא היתה מרוצה מפסיקת בית הדין הרבני הגדול, לא התייאשה, והגישה עתירה לבית המשפט העליון [ראה: בג"צ 6378/04 גילאן שרעבי נ' בית הדין הרבני הגדול ואח' (טרם פורסם) (להלן: עניין שרעבי)]. בעתירתה, כפרה האישה בסמכות בית הדין הרבני לדון בענייו החזקת הילדים, ביו היתר, מהטעמים הבאים: לשיטתה, הקטינים הם בעלי אישיות משפטית נפרדת ואין לפגוע באינטרסים שלהם על-ידי התנהגותם המשפטית של אפוטרופסיהם הטבעיים, במיוחד כאשר אלה נתונים במאבק משפטי אשר יכול שיביאם להתעלם מטובת הקטינים.
כמו כן, כך לטענתה, בעובדה שלא התקיים כל דיון משפטי בעניין הקטינים, יש בכדי לחזק את הטענה כי הקטינים אינם כפופים לסמכותו של בית הדין הרבני שנבחר כערכאה דיונית על-ידי אחד הצדדים מתוך אינטרסים צרים וללא כל התייחסות לטובת הילד. יוער, כי בעתירתה זו, לא חזרה האישה על טענתה שהכריכה לא היתה כנה.
ביום 19.8.04 דחה בית המשפט העליון, בפסק דינה של כבוד השופטת דורית ביניש, את עתירת האישה. נימוקו העיקרי של בית המשפט העליון היה, כי "החזקת הילדים הוא נושא הכרוך מעצם טיבו וטבעו בהליך הגירושין. לפיכך, משכרך המשיב 3 (הבעל) את עניין החזקת הילדים לתביעת הגירושין, הוא הקנה לבית הדין סמכות לדון בתביעה זו".
עם כל הכבוד הראוי, בית הדין הרבני האזורי, כמו גם בית הדין הרבני הגדול ובית המשפט העליון, סותרים את עצמם. ממה נפשך: אם נושא החזקת הילדים הוא עניין "הכרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת הגירושין", מדוע יש צורך שהבעל יכרוך אותו במפורש, הלכה למעשה, בתביעת הגירושין?! משמעות הביטוי 'מעצם טיבו וטבעו' הוא: שאם לא נאמר אחרת בתביעת הגירושין, משמע שנושא החזקת הילדים ממילא וכדבר ברור, מקובל ומוסכם כרוך בתוך תביעה זו. ודוק: אם נאמר שנושא החזקת הילדים הוא עניין שמעצם טיבו וטבעו כרוך בתביעת הגירושין, מחד גיסא, אולם, יש צורך לכרוך אותו במפורש בתביעת הגירושין, מאידך גיסא, הרי שהדברים הם בבחינת תרתי דסתרי.
תמיהה זו מקבלת משנה תוקף לאור דבריה של כבוד השופטת ביניש עצמה בבג"צ 9539/00 איתן נ' בית הדין הרבני, פ"ד נו(1) 125, בעמ' 131: "בפסיקתנו מוכרת בהקשר זה ההבחנה בין משמורת ילדים, הנחשבת עניין שלפי עצם טיבו וטבעו כרוך בתביעת הגירושין (כל עוד לא נתבע קודם לכן בערכאה מוסמכת אחרת) לבין שאר עניינים הקשורים בגירושין, וכריכתם חייבת להיעשות במפורש" [ההדגשה שלי - י.ש.].
משמע, איפוא, תביעה למשמורת (החזקת) הילדים היא בבחינת דבר הכרוך מעצם טיבו וטבעו, בניגוד לעניינים אחרים הקשורים בגירושין (כגון רכוש ומזונות), שכריכתם חייבת להיעשות במפורש.
הבחנה זו לעניין החזקת הילדים, שהינו דבר הכרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת הגירושין, נקבעה כבר בע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן, פ"ד יג(2) 1085, 1091. וכן בביד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו(2) 1457, 1467 (להלן: הלכת וינטר).
על הלכה זו חזר בית המשפט העליון פעמים רבות. כך למשל, בע"א 184/75 דויטש נ' דויטש, פ"ד כט(2) 525, נקבע על-ידי השופט י' כהן: "לעניין החזקת הילדים, עניין זה, כפי שנפסק בביד"מ 1/60 בע' 1470, 1467, כרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת הגירושין". כך גם השופטת נתניהו חזרה על ההבחנה בציינה: "הכלל הוא שעניין זה [החזקת הבנות - י.ש.] כרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת הגירושין. מאחר וכך הוקנה לבית הדין סמכות יחודית לדון בעניין החזקת הבנות עם הגשת תביעת הגירושין של הבעל מתוקף הוראת סעיף 3 של חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953" [ההדגשה שלי - י.ש.]. וכן ראה אף את פסק דינו של כבוד השופט א' גרוניס, שניתן בבג"צ 4238/03 לוי נ' בית הדין הרבני הגדול (טרם פורסם).
לכאורה הדברים נראים פשוטים. משמורת הילדים הינו עניין הכרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת הגירושין. לכן, בעל המגיש תביעת גירושין לבית הדין הרבני, אינו צריך לכרוך את עניין המשמורת בתביעתו, שכן, עניין זה ממילא כרוך בתביעה, וזאת אם האישה לא תבעה לפניו את עניין המשמורת בבית המשפט למשפחה.
דא-עקא, במציאות הקיימת היום בקרב עורכי הדין העוסקים במעמד אישי, כמו גם בבית המשפט לענייני משפחה - הדברים כלל לא פשוטים ולא ברורים. אפשר שלבלבול הרב בעניין זה, תורם אף בית המשפט העליון. דוגמא לכך יכול לשמש פסק דינה של כבוד השופטת ביניש בעניין שרעבי הנזכר, בו היא קובעת, מחד גיסא, כי החזקת הילדים הוא עניין הכרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת הגירושין, ומאידך גיסא, היא דנה בכריכה עצמה ובכנותה.
אולם, אין זו הפעם הראשונה שבית המשפט העליון נתפס לכלל טעות בעניין זה. כך למשל מצאנו, בפסק דינו של כבוד השופט בייסקי שניתן בהסכמת הנשיא (דאז) לנדוי והשופט שמגר בע"א 811/80 בלום נ' שטרן, פ"ד לה(3) 757. ואלה דברי השופט בייסקי: "חוששני כי גם כאן נתפס השופט המלומד לכלל טעות. לא זו בלבד כי בתביעת הגירושין שאלת החזקת הילדים לא נכרכה, אלא במפורש הוצאה ממנה". ובהמשך נקבע: "ופשיטא כי מה שלא נכרך באותה תביעת גירושין אינו נמשך בסמכותו היחודית מכוח אותה כריכה ואינו יכול להיכרך כעת" [ההדגשות שלי - י.ש.].
סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, קובע: "הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם על-ידי האשה ואם על-ידי האיש, יהא לבית דין רבני שיפוט יחודי בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאשה ולילדי הזוג". ודוק: סעיף זה מלמד על העניינים שיש לכרוך בתביעת הגירושין. עניינים אלו, כגון: רכוש, מזונות אישה וילדים, צריכים להיות כרוכים במפורש בתביעת הגירושין.
כך גם, במידה ועניינים אלו אכן נכרכו על-ידי מגיש התביעה, על בית המשפט לבדוק את כנות הכריכה. רק אם שני תנאים אלו, הבאים למנוע מחטפים על-ידי אחד מבני הזוג - מתמלאים - יש לבית הדין הרבני סמכות לדון בהם, גם אם הצד השני אינו חפץ בכך. ברם, יש להדגיש ולהבחין: עניינים אלו - בניגוד לעניין החזקת הילדים - אינם עניינים הכרוכים מעצם טיבם וטבעם בגירושין.
דומה, שעם חקיקת חוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995 (להלן: חוק בית המשפט לענייני משפחה), גבר חוסר הסדר בשאלת היחס בין סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לבין סמכותו של בית הדין הרבני. פעמים, ששופטי משפחה רבים נוטלים מסמכויותיו של בית הדין הרבני, שלא כדין. כך למשל, בענייננו. שופטי משפחה רבים, דוגלים בגישה, שעניין החזקת הילדים צריך להיכרך במפורש בתביעת הגירושין בבית הדין הרבני. כך גם, לשיטתם, במידה והדבר נכרך בתביעת הגירושין, יש להחיל עליו את מבחני הכריכה.
הגדיל לעשות בעניין זה השופט י' גרניט. לשיטתו, כדי שבית הדין הרבני יקנה סמכות לדון בעניין החזקת הילדים, יש צורך, מלבד דרישות הכריכה והכנות, גם בהסכמת שני בעלי הדין. הווי אומר, אף אם הבעל או האישה יכרכו כדין את עניין החזקת הילדים בתביעת הגירושין בבית הדין הרבני. ואף אם כריכה זו הינה כנה - עדיין יש צורך בהסכמת ההורה השני, שעניין זה יידון בבית הדין הרבני. די בסירובו של ההורה השני, על-מנת שבית המשפט לענייני משפחה יקנה סמכות שיפוט בעניין זה.
אליבא דשופט גרניט, יש ללמוד גזירה שווה מעניין מזונות הקטינים לעניין החזקתם, ובלשונו: "מכל הטעמים הנ"ל אני סבור שיש לקבוע כי נושא החזקת ילדים קטינים, אינו יכול להיות נושא לדיון בסכסוך גירושין שבין הוריהם וכמו ששאלת מזונות הקטינים אינה יכולה להיות נידונה בביה"ד הרבני, אלא אם כל הנוגעים בדבר הסכימו לכך, כך גם לגבי החזקת הילדים. דהיינו, לבית הדין הרבני אין סמכות לדון בשאלת החזקת הילדים, כאשר הורה אחד מתנגד לכך" [ההדגשה שלי - י.ש.]. ראה: בש"א (תל אביב) 13928/00 ג' ר. נ' נ' ר., תק-מש 2003 (3) 660, 681.
עם כל הכבוד הראוי, דומה שהשופט הנכבד נתפס לכלל טעות. שאלת מזונותיו של קטין, להבדיל משאלת החזקתו, לא הוכרה מעולם בפסיקה כעניין הכרוך בתביעת גירושין - לא מעצם טיבו וטבעו ולא כעניין הניתן לכריכה במפורש, כך שלעולם לא תהא לבית הדין הרבני סמכות 'יחודית' להידרש לשאלה זו מכוח כריכה. משכך, צעדה הפסיקה בעניין זה את הצעד המתבקש הנוסף וקבעה, כי הילד אינו קשור להסכם בין הוריו בשאלת מזונותיו (מקום וזו ניתנה במסגרת הליך גירושין) וחופשי הוא לתבוע אותם בערכאה הרצויה לו כתובענה עצמאית (כפוף לדיון נפרד ופרונטלי בשאלת מזונותיו). לעומת זאת, שאלת החזקתו של קטין הוכרה בפסיקה ארוכת שנים כעניין הכרוך 'מעצם טיבו וטבעו' בתביעת הגירושין וככזה קונה לו בית הדין הרבני סמכות יחודית (לא סתם סמכות) להכריע בו.
לא זו אף זו. בשאלת היחס בין סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לבין סמכותם של בתי הדין הדתיים דן סעיף 25 לחוק בית המשפט לענייני משפחה שכותרתו 'שמירת סמכויות', והקובע: "חוק זה אינו בא לגרוע מסמכויותיהם של בתי הדין הדתיים ובית הדין לעבודה. בעניין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין דתי, יהיה בית המשפט לענייני משפחה מוסמך לדון כל עוד אין בית הדין הדתי דן בו". על-פי הוראת סעיף זו, כל הסמכויות של בתי הדין הדתיים לדון בענייני המעמד האישי ובעניינים אחרים שנמסרו לסמכותם, לפני חקיקת חוק בית המשפט לענייני משפחה - לרבות סמכותו של בית הדין הרבני לדון בכל עניין הכרוך בתביעת גירושין' ו/או בהסכמה בכל עניין מענייני המעמד האישי שאינו בסמכותו היחודית - שרירות וקיימות גם לאחריו.
חוק זה אינו משנה במאומה מסמכויות השיפוט של בתי הדין הדתיים. משכך, לא חל מבחינה זו כל שינוי באותה הלכה פסוקה מימים ימימה בדבר סמכותו של בית הדין הרבני ,כסמכות יחודית, לדון בענייני החזקת ילדים כעניין הכרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת הגירושין [עוד בעניין זה, ראה: מ' שאוה, הדין האישי בישראל, כרך ב (מהדורה רביעית, תשס"א), עמ' 703-706].
זאת ועוד. לשיטת שופטים רבים בבית המשפט לענייני משפחה, יש ללמוד, בין היתר, אף לענייננו, מחקיקתו של סעיף 3(ד) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, הקובע: "בעניין מענייני המשפחה הנוגע לקטין, רשאי פקיד סעד, באמצעות או באישור היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו, להגיש תובענה לפי חוק זה; וכן רשאי הקטין, בעצמו או על-ידי ידיד קרוב, להגיש תובענה כאמור בכל עניין שבו עלולה זכותו להיפגע פגיעה של ממש..." [ההדגשה שלי - י.ש.]. לשיטתם, סעיף זה מלמד, על הקניית מעמד של בעל דין עצמאי לקטין. משכך, אין להוריו הסמכות לקבוע עבורו, מהי הערכאה בה יידונו ענייניו ובכללם שאלת החזקתו.
לעניות דעתי, ובכל הכבוד הראוי, פרשנות זו של סעיף 3(ד) הינה מרחיקת לכת. לאור האמור לעיל, חוק בית המשפט לענייני משפחה לא בא לפגוע בסמכויותיהם של בתי הדין הדתיים. משכך, לא ניתן לפרש את הסעיף הנזכר בצורה כה רחבה. פרשנות כזו תרוקן לחלוטין את סמכותו של בית הדין הרבני, ותבטל את כל ההלכות שנפסקו בענייני סמכויותיו. ויודגש, אף מלשון הסעיף עצמו עולה, כי המחוקק התכוון לתת פרשנות מצמצמת בדבר עצמאותו של הקטין והגביל אותה למקרה אחד בלבד, "שבו עלולה זכותו להיפגע פגיעה של ממש".
יפים לעניין זה דבריו של כבוד השופט ש' שוחט: "עם כל הכבוד וההערכה לב"כ המשיבים, חוק בית המשפט לענייני משפחה לא בא לפגוע בסמכויותיהם של בתי הדין הדתיים ומשכך, אינני סבור שיש לפרש את סעיף 3(ד) באופן שיאפשר לקטין באמצעות מי מהוריו 'לשבש סדרי בראשית' ולפגוע בסמכויותיהם של ביה"ד הדתיים. לא יעלה על הדעת, שמקום ואב יגיש תביעה לגירושין לביה"ד הרבני ועניין החזקת ילדיו ייכרך בתביעה זו כעניין 'כרוך מעצם טיבו וטבעו', תפקע סמכותו של ביה"ד הרבני לדון בשאלה זו רק משום שיום לאחר מכן פונים הקטינים באמצעות אמם לביהמ"ש לענייני משפחה בתביעה משלהם, כמי שניתנה להם זכות עצמאית לברור לעצמם את הערכאה הנוחה להם. עם כל הכבוד מתן פרשנות כזו לסעיף 3(ד) תרוקן לחלוטין את סמכותו של ביה"ד הרבני ותציג אותו ואת ההלכה הפסוקה בעניין זה ככלי ריק".
"ודוק! הזכות שניתנה לקטין איננה זכות אבסולוטית. היא כפופה לכך שעניינו עלול להפגע פגיעה של ממש. היעלה על הדעת שביהמ"ש לענייני משפחה ידון בתביעת משמורת שהוגשה על-ידי קטין באמצעות אמו אחרי שענין זה נכרך בתביעת גירושין קודמת שהוגשה על ידי האב? הרי בכך קובע ביהמ"ש, כי עניינו של הקטין עלול להפגע רק משום שעניינו ידון ברבני. היעלה על הדעת שביהמ"ש האזרחי יקבע שיש בכך משום פגיעה של ממש בעניינו של הקטין?". ראה: בש"א (תל אביב-יפו) 18749/01 פלוני נ' פלונים, תק-מש 2002 (3) 261, 266.
אפשר, שכוונת המחוקק בסעיף 3(ד) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, היתה לתת משנה תוקף לדעת הרוב, כפי שהובעה על-ידי כבוד השופט ברק בע"א 116/80 ענתבי נ' ענתבי (לא פורסם) (להלן: עניין ענתבי), בציינו: "אפילו ניתן היה למצוא טעם משפטי טכני לסטות מהילכת וינטר, הרי רק נימוקים ענייניים כבדי משקל מצדיקים סטיה זו.... נימוקים כבדי משקל שכאלה לא מצאתי בענין שלפנינו. לא הובאה בפנינו כל ראיה כי בתי הדין הרבניים אינם דואגים לטובתו של הילד כמו אחיהם בתי הדין האזרחיים. אלה כאלה חזקה עליהם שטובת הילד בראש דאגותיהם" [ההדגשה שלי - י.ש.].
דעה זו אף התקבלה פה-אחד בע"א 289/82 דאובה נ' דאובה, פ"ד לו(4) 625 (להלן: עניין דאובה), בו דחה בית המשפט העליון את ניסיונו של בא כוח המערערים להשתמש בדבריו הנזכרים של השופט ברק ולהיתלות בנסיבותיו הספציפיות של המקרה שלו, כדי להצדיק סטייה מהלכת וינטר. בית המשפט העליון קבע, בהתייחס לדבריו של השופט ברק: "... ברור מתוך הקטע המצוטט, שכל מה שנאמר בו הוא, שסטייה מההלכה יכולה היתה להישקל, רק אם אפשר היה לומר ככלל, שבתי הדין הרבניים אינם דואגים לטובתם של קטינים כשהחזקתם נדונה לפניהם, אך לא שבכל מקרה ספציפי ניתן לשקול, אם יש מקום ליישם את הילכת וינטר, אם לאו".
המוטעם מעניין ענתבי ומבסיס פסק הדין שניתן פה אחד בעניין דאובה הוא, כי סטייה מהלכת וינטר, אל לה להיעשות על דרך של העמדת עבודתו של בית הדין הרבני לבחינה של בית המשפט האזרחי במקרה ספציפי זה או אחר אלא על דרך הקביעה כי בית הדין הרבני, על דרך הכלל, אינו דואג ואינו שוקל כראוי את טובת הילדים בשאלת החזקתם. בחינה זו, תיעשה במקרים חריגים ועל-פי אמות המידה שנקבעו בפסיקה.
לסיכום: נושא החזקת הילדים הוא עניין הכרוך מעצם טיבו וטבעו בהליך הגירושין. משכך, צד הפותח ראשון תביעת גירושין בבית הדין הרבני, כלל אינו צריך לכרוך במפורש את עניין החזקת הילדים. מכאן, ששאלת כנות הכריכה והאם היא נעשתה כדין, מתייתרת ממילא. זאת ועוד. לקטין עצמו אין מעמד עצמאי בשאלת החזקתו. מעמד זה יינתן לו, אך ורק במקרה בו בית הדין הדתי פגע בזכותו פגיעה של ממש. זאת ועוד, הלכת וינטר היא ההלכה הנוהגת כיום. הלכה פסוקה זו, לא שונתה מעולם.
ויודגש, הלכת וינטר נקבעה בבדי"מ (בית דין מיוחד). מן המפורסמות היא, שהלכה שנקבעה בבית דין מיוחד - יכולה להשתנות רק על-ידי הלכה אחרת, שתיקבע אף היא בבית דין מיוחד. אף לבית המשפט העליון, וקל וחומר ובן בנו של קל וחומר, שאף לבית המשפט לענייני משפחה, אין סמכות לשנותה. עמד על-כך מ"מ הנשיא (כתוארו אז) אגרנט: "בית המשפט העליון אינו רשאי לפסוק את הדין בניגוד להלכה שכבר נפסקה על-ידי בית הדין המיוחד בשאלה דומה". ראה: ע"א 262/62 קינס נ' אנגלשטיין, פ"ד יז 2643, 2637.
למרות זאת, קיימת בקרב שופטים רבים בבית המשפט לענייני משפחה, כמו בבית הדין הרבני עצמו, בוקה ומבוקה ומבולקה בעניין זה. אפשר, שאחד הגורמים לבלבול הרב בתחום זה, נובע מחוסר הבהירות הקיים בקרב שופטי בית המשפט העליון, כפי שהצבענו עליו לעיל, בפסק דינה של כבוד השופטת ביניש בעניין שרעבי.
____________________
הכותב הינו מרצה באוניברסיטת בר-אילן, ושותף במשרד עורכי דין: קורץ, שיבר ושות', המתמחה בתחום דיני המשפחה.
איני בעד, אבל יודע שזה יגיע, ורק באשמת בנימין נתניהו ואיתמר בן-גביר
