להזכירכם בכל הנוגע לפארסה שהתחוללה לאחרונה בהקשר לבני הזוג שעברו את התהליך בחו"ל, אולם ככל שהדבר נגע למעמד הילודים כאזרחים ישראלים - היינו עדים להשתלשלות החלמאית בניהול ההליך.
ראשית דבר, מדוע היה עליהם לעבור את הליך הפונדקאות בחו"ל? נקודה שנייה הצריכה לעיון בדנן נוגעת לקביעת מעמדם של הילודים. הסיבה לכך נעוצה ברובה בסעיף 2 לחוק (חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996 פרק ב': אישור הסכם לנשיאת עוברים: הסכם לנשיאת עוברים בסעיף 2 (2) "הצדדים להסכם הם בגירים תושבי ישראל"; - הגבלה זו אונסת זוגות חשוכי ילדים ואשר לא מצאו אם פונדקאית כלשון החוק, להגשים את זכותם הבסיסית להורות אי-שם בארצות בהם אין את הפיקוח והמיכשור הדרוש כפי שקיים בישראל; בכך כרוך סיכון נוסף לאם הגנטית והביולוגית לרבות עוגמת הנפש וההוצאות הכספיות הרבות הכרוכות בתהליך החלמאי הזה.
זאת ועוד - בהצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (תיקון - הורים מיועדים), התשע"ב-2012 שעלה בכנסת ה-18 ע"י חברת הכנסת נינו אבסדזה עלה נושא הפונדקאות הלוקה בחסר באשר אינו מתייחס לזוגות חד-מיניים; למותר לומר שטרם ניתן המענה הראוי לכך !
אי לכך דרושים שני תיקונים דחופים ל"חוק הסכמים לנשיאת עוברים"; הראשון כאמור לעיל מתייחס למחיקת פסקת ההגבלה המוזכרת בסעיף 2 (2) לחוק בנוגע לחובה שהצדדים יהיו תושבי ישראל בלבד; התיקון הנוסף שהינו כורח המציאות ונגזר מחוקי היסוד, "חוק יסוד:
כבוד האדם וחירותו", חייב להקנות גם לזוגות חד מיניים את הזכות להורות בכל דרך חוקית לרבות 'הטמעתו' ב"חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996". זאת כנגזרת של 'עיקרון השוויון' המעוגן ב"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו".
הפליה לרעה המצב היום מפלה לרעה את הזוגות החד-מיניים ומכאן זועקת רמיסת הזכויות ושוויון הזכויות לאזרחי המדינה ובכללם הזוגות החד-מיניים. הנה כי כן ויודגש שהליך הפונדקאות לשם הולדת ילד הפך בשנים האחרונות פופולרי יותר ויותר. זוגות רבים משתמשים בכלי זה עקב בעיות שונות בתהליך התעברות טבעי. לרוב, לזוגות הטרוסקסואלים אין שום בעיה לבצע את ההליך בארץ, אך לזוגות חד מיניים יש בעיה, על-פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים הקיים, הם אינם רשאים לבצע את ההליך בארץ. זוגות אלה רשאים לבצע את ההליך בחו"ל אך אין הסדרה של התהליך והם עושים זאת על-פי חוקי המדינה אליה הם מגיעים. התיקון המוצע יאפשר לזוגות חד מיניים לבצע את הליך הפונדקאות בארץ מבלי להזדקק לתהליך מסורבל ויקר ביותר של פונדקאות בחו"ל.
לקוראים שאינם מצויים ברזי החוק אבקש להביא כאן דברי הסבר לנושא כולו על שלל השינויים שחלו בו:
ב-7 במרץ 1996 נתקבל בכנסת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור והסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו - 1996 הידוע כחוק "הפונדקאות", (להלן "החוק").
תהליך הפונדקאות על-פי החוק כרוך בהשתלת ביצית מופרית ברחמה של אישה אחרת, ההשתלה מאפשרת התפתחות הריון ברחמה של הפונדקאית, כאשר הילד שיוולד יימסר לזוג נשוי, אישה ואיש אשר הינם ההורים המיועדים. התהליך נעשה על-פי החוק לאחר שנחתם הסכם בכתב בין האם הפונדקאית להורים המיועדים ואשר אושר ע"י ועדת הפונדקאות. החוק מציב מספר תנאים החייבים להתקיים בכדי שיתאפשר הליך הפונדקאות: הפונדקאית חייבת להיות בת דתה של האם המיועדת, אישה לא נשואה, ושאינה קרובת משפחה של אחד מן ההורים המיועדים.
גילם של ההורים המיועדים חייב להיות מעל 18, גילה של האם המיועדת לא יעלה על 50 ושל האב המיועד לא יעלה על 60. לא יאוחר מ-24 שעות לאחר הלידה יימסר התינוק להורים המיועדים בנוכחות פקיד הסעד. לאחר מתן צו ההורות יהיו ההורים המיועדים אפוטרופוסים בלעדיים על הילד, הוריו לכל דבר ועניין.
החוק נותן לגיטימציה לצורות הבאות של פונדקאות מלאה:
1. השתלה של ביצית מופרית של האם והאב המיועדים, באם הפונדקאית.
2. הזרעה מלאכותית עם הזרע של האב המיועד ומתרומת ביצית, באם הפונדקית.
יודגש כי האישה הפונדקאית אינה יכולה לשמש גם כתורמת הביצית וזאת כדי שהקשר של הפונדקאית אל הילד יהיו מינימלי ולא תיווצר בעייתיות במסירה של הילד עם היוולדו.
סוגיית הפונדקאות מצויה במחלוקת ציבורית אף במדינות נוספות, כשבחלקן הפונדקאות אף אסורה. דעה רווחת ומקובלת מאוד רואה בפונדקאות את אחת הדרכים הלגיטימיות למימוש ה"זכות להורות" של האדם כאשר לרוב האישה מסיבות ביולוגיות או אחרות איננה מסוגלת להרות וללדת. החוק נועד לפתור את המצוקה של מספר קטן (יחסית) של זוגות, אך עדיין אין תשובה הולמת לבעיה של זוגות רבים הנזקקים לתרומת בציות או זרע בכדי לממש את זכותם להיות הורים.
מה שנראה בעבר הלא רחוק כמדע בדיוני, מבוצע היום כדבר שבשגרה, אך כצפוי וכפי שהראה ניסיון העבר, ההריונות הראשונים שהוגשו בעולם במסגרת החוק עוררו עניין ציבורי רחב בתחום טכנולוגיות רבייה מתקדמות, ובאופן טבעי העלו שאלות קשות מוסריות, חברתיות, דתיות ומשפטיות.
עם התפשטות התופעות של אימהות פונדקאית והתייחסות אליהן בארצות השונות בפסיקה וחקיקה, התעוררה גם בארץ בשנים האחרונות מודעות חברתית וצורך להתייחסות משפטית בנושא. בשנת 1987 הותקנו ע"י שרת הבריאות, תקנות המתייחסות בקצרה לתופעת האימהות הפונדקאית. הכוונה לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) תשמ"ז -1987. תוקפן של תקנות אלו שנוי במחלוקת, התקנות אינן קובעות איסור פלילי כנגד אישה הנושאת הריון כנגד אישה אחרת.
תקנה 11 - לתקנות ההפריה אסרה השתלת ביצית מופרית באישה שלא תהא אם היילוד.
תקנה 13 - אסרה על השתלת ביצית של תורמת בגופה של אישה אלא אם הופרתה אותה ביצית בזרע בעלה של האישה. לאישה שאין לה בעל, שללה ממנה תקנה 13 אפשרות להרות בדרך של קבלת ביצית מתורמת.
תקנה 8 - אישה רווקה אינה רשאית להידרש להשתלת ביצית מופרית בגופה, אלא אם הביצית היא שלה ונתקבלה חוות דעת סוציאלית התומכת בבקשה.
סייגים חברתיים פרופ' פנחס שיפמן מעלה בספרו ספקות לגבי התוקף המשפטי של התקנות הבאות לאסור הסדר של אם פונדקאית. תקנות אלו לדעתו אינן מבוססות על טעמים רפואיים גרידה העומדים בבסיסה של פקודת בריאות העם, אלא שהין מתיימרות לקבוע סייגים חברתיים ומוסריים, החורגים מכוחו של מתקין התקנות. מסקנה זו מתחזקת אם רואים את זכותו של האדם להיות הורה כזכות יסוד שאין להגבילה אלא מטעמים כבדי משקל.
טענה נוספת בהתייחס לתקנות הינה כי התקנת התקנות מהווה פגיעה בזכויות מוקנות. מעמדה האישי של האישה נקבע ע"פ הדין הדתי היהודי. תוצאת התקנות המותירות אותה אישה עקרה מהווה עילה מוכרת בדין הדתי היהודי לגירושין, או למתן היתר לבעל לשאת אישה שנייה על פני אשתו ויפגע בזכויותיה הקנייניות המוקנות מכוח החוק כאישה נשואה לרבות הזכות למזונות. פגיעה כזו ע"י מחוקק המשנה טעונה הסמכה מפורשת בחוק המסמיך. כל זמן שלא יוכרע אחרת עומדות התקנות בתוקפן. התקנות אינן עוסקות כלל בסבך המשפטי המתעורר בעקבות הסכמי אימהות פונדקאית וכן אינן עוסקות בהסכמי אימהות פונדקאית.
בשנת 1991 הוגשה עתירה לבג"ץ למתן צו על תנאי באמצעות עו"ד זהר בשם בני הזוג רות ודניאל נחמני. העותרים הגיעו עם פרקליטות המדינה להסכמה כדלקמן:
אין כל מניעה או איסור לביצוע בישראל של טיפול להפריה חוץ גופית בביצית של העותרת בזרע בעלה לשם השתלת הביצית המופרית בחו"ל ברחמה של אישה פונדקאית. בית המשפט רושם לפניו כי בעקבות העתירה שר הבריאות ושר המשפטים החליטו על הקמת ועדה ציבורית מקצועית לבחינת הסוגיה בכללותה והגשת המלצות להסדרת ההיבטים השונים של הפריה חוץ גופית בישראל. ההסכמה כאמור קיבלה תוקף פס"ד במאי 1991 ואכן הוקמה ועדה ציבורית מקצועית ביוני 1991- ועדת אלוני.
הוועדה פירסמה את מסקנותיה לאחר 3 שנים והמליצה שיש להסדיר את נושא הפונדקאות בחוק באופן מבוקר ולהטיל על נושא הפונדקאות מגבלות, שתבטחנה, ככל שניתן, את הצלחת התהליך תוך שמירת זכויות האם הנושאת וטובת היילוד.
בחודש מרץ 1996 - חוק הסכמים לנשיאת עוברים - אישור הסכם ומעמד היילוד-תשנ"ו 1996. החוק מתיר את הפונדקאות בישראל בתנאים מגבילים ובפיקוח המדינה.
חוק זה ניצב על:
"הורים מיועדים" - בני זוג המבקשים לעצמם ילד בהליך של פונדקאות.
"אם נושאת"- היא הפונדקאית הנושאת הריון עבור הורים מיועדים.
"הסכם לנשיאת עוברים" - הסכם בכתב בין בני הזוג המזמין לאם הפונדקאית.
אכן חוק הפונדקאות הושיט יד לחשוכי ילדים והדין השתנה; קיבלנו חוק ייחודי שמטרתו להסדיר באורח כולל תופעה חדשנית ומורכבת. החוק במתכונתו דאז התיימר להסדיר את נושא הפונדקאות הרגיש וכפי שהצבעתי לעיל - החוק במתכונתו הנוכחית מעלה סוגיות וחששות לא מעטות.
לפיכך יש להסדיר כתיקון לחוק את שני הנושאים הבעייתיים: הראשון, תיקון לפסקת ההגבלה בסעיף 2 (2) לחוק בדבר הדרישה להיות הצדדים להסכם 'תושבי ישראל' בלבד והשני, תיקון חשוב ועקרוני הנסמך על "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו" - התיקון בדבר ביסוס עיקרון השוויון אשר יאפשר לזוגות חד מיניים לבצע את הליך הפונדקאות בארץ מבלי להזדקק לתהליך מסורבל ויקר ביותר של פונדקאות בחו"ל.
