מה עושים כשהורים נפרדים, והאמא מבקשת להגר למדינה אחרת ביחד עם הילד? התוצאה המעשית על-פי רוב היא ניתוק הילד מאביו. אין מצב בתחום דיני המשפחה, שמעמיד את אזלת היד של בית המשפט באור עגום יותר. אין חולק על כך, שטובת הילד שהוריו נפרדו היא להמשיך להיות בקשר קרוב ותומך עם שניהם. בשנים האחרונות התפיסה הזו הפכה לאקסיומה בבתי המשפט. אבל כשהאמא מבקשת הגירה כדי להתחיל חיים חדשים, כמעט בכל המקרים בקשתה מאושרת.
פרשה משפטית חדשה, שמתחילה להתגלגל בבתי המשפט בימים אלה, מחייבת שוב את בית המשפט להכריע בהחלטה כאובה זו. האם לעולם יאלצו ילדים להיקרע מאביהם בגלל החלטת אימם להגר? יש להבין: אישור הגירה לאם וניתוק הילד מאביו היא העדפת טובת האם על טובת הילד. המחשה לכך אפשר לראות בפסק הדין של בית המשפט העליון שנדרש לסוגיה לפני כמה שנים (רע"א 4575/00):
בית המשפט עשה מאמצים עילאיים לשכנע את האמא ואת בעלה החדש (ישראלי יורד בלונדון) לחזור ולהתגורר בישראל. לא היה ספק, שטובת הילד היא להישאר בארץ כששני הוריו כאן. אלא שהאם עמדה על דעתה, ואפילו הודיעה שהיא נחושה בדעתה להגר - עם הילד או בלעדיו. מכיוון שלא ניתן היה להגיע למצב הרצוי לטובת הילד, פנה בית המשפט למסלול ההכרעה בין שני ההורים- מסלול הרה אסון מבחינתו של הילד.
את הערמונים מוציא מהאש עבור בית המשפט פסיכולוג. הוא מתמנה להכריע מי מבין ההורים הוא הורה טוב יותר. עצם השאלה הזו בעייתי: בהנחה שהורה אחד פחות טוב, האם הילד זקוק לו פחות? אלא שההמשך היה חמור יותר: הפסיכולוגית, פרופ' רחל לוי-שיף, קבעה ששני ההורים טובים ומסורים, שניהם חשובים לילד, וניתוק מכל אחד מהם עלול לגרום לו נזק, ובכל זאת החליטה שניתוק מהאב יגרום פחות נזק. לנוכח מאגר המחקרים ההולך וגדל, המוכיחים עד כמה זקוק הילד לשני הוריו ועד כמה מזיק ניתוק מהאב בתחומים מאוד ברורים כמו הישגיות ונומטיביות, יכול אדם לתמוה על פשר חוות הדעת הזו.
ואכן, השופטים נחלקו בדעתם לגבי חוות הדעת. שופטת בית המשפט לענייני משפחה יהודית שטופמן קיבלה אותה ואישרה הגירה. שופטי בית המשפט המחוזי, חיים פורת, סביונה רוטלוי ואביגדור משאלי, דחו את חוות הדעת וביטלו את ההיתר להגר. שופטי בית המשפט העליון, דליה דורנר, מיכאל חשין ואליהו מצא, חזרו והפכו את ההחלטה. הילד מתגורר כיום עם אימו ובעלה בלונדון, הרחק מאביו שבישראל. את הפצעים שפער הניתוק הכפוי הזה ינסו פסיכולוגים לתקן עוד הרבה שנים.
בפרשה הנדונה בימים אלה בבית המשפט לענייני משפחה חוזרת דילמה דומה: האם הילד צריך להיות עם אביו הישראלי, הורה פעיל בחיי בנו הצעיר, או שמא עם אימו, אזרחית זרה, שרוצה להגר איתו לארצה? הפסיכולוגית שמונתה להכריע בסוגיה ממליצה לאפשר את ההגירה. כמו קודמתה היא סבורה שזו האפשרות שתגרום לפחות נזק. פחות נזק ממה? מהאפשרות שהילד ישאר עם האבא והאמא תהגר בלעדיו, כמובן.
אבל האם אלה שתי החלופות היחידות? ומה באשר לאפשרות ששני ההורים יתגוררו בישראל, אפשרות שאותה התאמץ כל-כך לקדם בית המשפט העליון? האם בית המשפט אינו יכול להביע מורת רוח מבקשת האם להגר, אשר פוגעת בעליל בטובת הילד? האם מול זכותה של האם להגר מתכופפות כל הזכויות האחרות, למשל זכותו של הילד לקשר קרוב עם שני הוריו?
על רקע זה מעניין לבחון את פרשת למוסגה, שהוכרעה בבית המשפט העליון של מדינת קליפורניה (Marriage of LaMusga, supra, 32 Cal.4th 1072, 1078) באפריל 2004. חבר השופטים הרחב הכריע שם בעד השארת ילדים עם אביהם בקליפורניה לנוכח העובדה שאימם מבקשת להגר לאריזונה. וכך נאמר בפסק הדין: "על ההורה הלא-משמורן מוטל להוכיח שהשינוי המוצע במקום המגורים של הילדים יגרום להם נזק ועל כן מחייב הערכת משמורת מחודשת. ההשפעה הצפויה של המעבר על היחסים של ההורה הלא-משמורן עם הילדים הוא גורם רלוונטי בשאלה האם המעבר יגרום נזק לילדים, וביחד עם הגורמים הרלוונטיים האחרים עשוי להצדיק שינוי במשמורת".
וההוכחה ניתנה, ובגדול. הבולטים בקרב הפסיכולוגים התייצבו לתמוך בעמדותיהם המנוגדות של ההורים. מצד אחד היו גדודי ג'ודית וולרשטיין שתמכו באם, מהצד האחר היו חטיבות ג'ואן קלי שתמכו באב. זה היה קרב ענקים אבל ההכרעה של בית המשפט היתה ברורה: הנזק שעלול להיגרם לילדים כתוצאה מניתוקם מהאב מחייב העברת המשמורת לאב, וזאת אם תחליט האם להגר. יתכן ואם המחקרים ששיכנעו את בית המשפט בקליפורניה היו מונחים לפני השופטת דורנר, ולא מאמר משנת 1982 שהיא ציטטה בפסק דינה, היה הילד מתגורר היום בישראל.
הידע הפסיכולוגי של השנים האחרונות, שמחייב לא
לנתק ילד מאף אחד מהוריו, קובע מפורשות מהי טובת הילד. הבעייה היא, שבתי המשפט אינם באמת חושבים שטובת הילד היא הערך העליון. וזאת בניגוד לתפיסה במדינות המערב, שמציבות את טובת הילד כמתנשאת (paramount) מעל כל שיקול אחר. מדיניות זו היא אפילו בניגוד לחוק הישראלי, שמנחה את בית המשפט להכריע לפי טובת הילד. נכון שהחוק כולל חזקה, שלפיה ילד שגילו פחות מ-6 יהיה עם אימו, אבל אפילו חזקה זו ניתנת להפרכה אם יש סיבות מיוחדות להורות אחרת. ניתוק הילד מאביו, בניגוד גמור לכל המחקרים על טובתו, הוא בדיוק סיבה מיוחדת להורות אחרת.
לשיקולי טובת הילד מצטרפים שיקולי זכויות הילד. זכותו של הילד לקשר קרוב עם שני הוריו היא אחת הזכויות המרכזיות באמנה הבינלאומית לזכויות הילד, שישראל חתומה עליה ואף מינתה ועדה בראשות השופטת סביונה רוטלוי להמליץ על יישומה בחוק הישראלי. האם זכותה ההגירה של האם גוברת על זכות הילד לקשר עם אביו? כל דעה כאן תהיה לגיטימית, אבל דבר אחד צריך להיות ברור: מי ששם את זכות האם מעל זכות הילד אינו רואה בטובת הילד ערך עליון.
אי אפשר לטעון לטובת הילד כערך עליון ובאותו זמן לטעון שאי אפשר למנוע מאשה בת זמננו לקבוע את מקום מושבה כרצונה. זו סתירה, שכל אחד מאיתנו צריך ליישב בינו לבין עצמו. הטיעון המושמע לעיתים - "לילד יהיה טוב אם לאמא יהיה טוב" - מכפיף את טובת הילד לערך עליון ממנו - טובת האם. כשאמא מצהירה: "אני מהגרת בכל מקרה, עם הילד או בלעדיו", היא אומרת בעצם: טובת הילד אינה הערך העליון בעיני. השאלה היא רק אם בית המשפט יכול להיות שותף לעמדתה זו.
פסיקת בית המשפט בקליפורניה, ופסיקות דומות נוספות, צריכות להבהיר את הנורמה הרצוייה: הגירה של הורה עם הילד וניתוקו מהורה אחר אינה עולה בקנה אחד עם טובת הילד. השופטת דורנר קבעה שיש לבחון את טובת הילד בלי קשר לנאותות ההחלטה של האמא להגר. בכך היא הפכה את החלטת האם להגר לעובדה נתונה, והותירה לבית המשפט רק את ההחלטה למצוא את ההסדרים הפחות גרועים לילד במצב הנתון. משמעות הדבר היא צמצום תפקידו של בית המשפט העליון ל"סדרן משמורת" במקום להצבתו כמי שקובע נורמות ומכריע כצדק.
בית המשפט בישראל צריך לבחון את טובת הילד באופן אבסולוטי, ורק אז לבחון אם הגירת אחד ההורים משרתת את טובת הילד. עלולים להיות מקרים שניתוק הילד מאחד ההורים ישרת את טובתו, למשל במקרה של הורה מתעלל או הורה מסית. אבל כל עוד מדובר בשני הורים שתורמים לילד, בית המשפט חייב לאמץ תפיסה חדשה, מודרנית ומנומקת, שקובעת ששני ההורים צריכים להיות עם ילדם.
תפיסה זו מובילה גם לפיתרון האמיתי, הפיתרון שבחר בית המשפט האמריקני: כן, ההורה יכול להגר, זו זכותו מין הדין ומין הצדק. אבל ילדו לא יוכל להגר איתו, אלא יועבר לאחריות ההורה האחר. מעלתה הגדולה של דרך ההכרעה הזו, שהיא מובילה ברוב רובם של המקרים לפיתרון אחר לגמרי, הפיתרון הטוב ביותר עבור הילד: ההורה המהגר משנה את תוכניותיו ונותר בישראל, וכך הילד "מרוויח" שני הורים לצידו. בדיוק הפיתרון אליו ניסה בית המשפט העליון להוביל מבלי שהדבר עלה בידו.
דרך ההכרעה המוצעת לא רק שעושה צדק במקרים קשים אלה, אלא שהיא גם מתקנת בפועל התנהגות פסולה שפוגעת בילד, וזאת מבלי שיש צורך לחוקק חוקים שפוגעים בחירות הפרט. ואם הורה כלשהו מחליט להגר גם בלי ילדו, או אז אין ספק שהוא הורה פחות טוב מההורה האחר. והאם זה לא מה שמנסה בית המשפט לברר כיום?
לא, אין זה מוגזם לצפות מהורה משמורן להימנע משינוי מקום מגורים אם הדבר עלול לפגוע בילד שלו. אנשים מוותרים על תוכניות חשובות מסיבות רבות: מחסור כלכלי, קשר רומנטי, מחלת קרוב משפחה, ועוד ועוד. טובת הילד וזכויותיו הן סיבות מספיק חשובות לוותר על תוכניות. ואם ההורה המשמורן אינו מסוגל להבין מהי טובת הילד שלו עצמו, חובתנו כמדינה לשמור על טובת הילד שלו ולדאוג שיהיו לו שני הורים.
בשביל לשמוע הדהוד של תוכניות המטכ"ל ושל...
