חקיקה שיפוטית

מי אם לא השופט אהרן ברק הוא משענת על-מנת לשפוט את אמות המידה ההזויות שנקבעו במשפטו של איתמר שמעוני. אז בואו נתחיל אחד אחד.

אהרן ברק קובע

"החקיקה השיפוטית נעשית במסגרת הכרעה בסכסוך, לשם הכרעה כסכסוך, והיא תוצאת לוואי של הכרעה זו".

ובפועל: אמות המידה תלושות לגמרי מפסק הדין, הן נראות כגוף זר בפסק הדין, כאילו הן נתפרו היטב על-פי מידתו של תיק 4000, בלי קשר ממשי לעננינו של איתמר שמעוני.

אהרן ברק קובע (בראש המאמר, ציטוט מדברי השופט לנדוי)

"בניגוד לחוק החרות אין בית המשפט יכול לפסוק, אך הוא יכול לפרשו ׳פרשנות יוצרת׳ והוא יכול ליצור דין חדש בדרך חקיקה שיפוטית בשטחים שאינם מכוסים על-ידי חקיקה מחייבת".

ובפועל: השופטת לימור מרגולין-יחידי המציאה חוק חדש הקובע כי קיים דין אחד לנבחרי ציבור ודין אחר לעובדי ציבור בעניין מתת שוחד (באשר החוק מדבר על עובד ציבור הכולל ממונים ונבחרים גם יחד), באשר את אמות המידה שקבעה, קבעה בפירוש נגד נבחרי ציבור (פוליטיקאים) בלבד, כאילו האינטרסים היחצניים של ממונים (בניגוד לנבחרים), בייחוד הבכירים שבהם, לא מגיעים כדי התערבות בעיתונות, בכותרות העיתונים, כאילו פרקליטים, שופטים ואחרים פטורים מהגשת דין וחשבון על השפעה לא הוגנת על העיתונות.

אהרן ברק קובע

"רצוי להימנע מבחירתה של אופציה העומדת בניגוד חריף לתפיסת היסוד של הציבור. כך, למשל, מוצדקת התאפקות שיפוטית בכל הנוגע לנישואין אזרחיים, שכן עניין זה שנוי במחלוקת חריפה בציבור".

ובפועל: השופטת קבעה סדרה של אמות מידה בנושא שאינו רק שנוי במחלוקת עמוקה בקרב הציבור, אלא אף שנוי במחלוקת עמוקה בקרב משפטנים בכירים, וכל אינו נחוץ למקרה שלפניה.

אהרן ברק קובע

"ההליך השיפוטי נפתח בפנייתו של צד לבית המשפט, ובתגובתו של הצד האחר. הצדדים, על-פי עמדותיהם, קובעים את התשתית העובדתית אשר במסגרתה תתנהל ההכרעה השיפוטית בסכסוך. כללי הראיות (במישור הקבילות ובמישור הרלוונטיות) קובעים את סוג הראיות שיובאו בפני בית המשפט. ההליך עצמו חייב לקיים את כללי הצדק הטבעי. לכל צד הזכות לשמוע ולהשמיע. על השופט לגלות אי-משוא פנים. כל צד, אם בעצמו ואם בעזרת פרקליטו, טוען אך את הטענות המשפטיות התומכות בגישתו. בגמר הטיעונים באה ההכרעה השיפוטית. היא חייבת להיות מנומקת. היא קובעת את העובדות, מגבשת את הדין ומפעילה את הדין על העובדות. מהכרעה שיפוטית זו יש למצות את ההלכה השיפוטית, אשר לאור אופיה הנורמטיבי הכללי מהווה חקיקה במובנה הפונקציונלי".

ובפועל: האם אמות המידה עלו בדיון? האם מי מהצדדים טען בנוגע לאמות המידה? האם נומקו אמות המידה בפסק הדין? האם הצדדים התייחסו לאמות המידה בסיכומיהם? האם ההחרגה של עובדי ציבור נומקה? האם נשמעו מומחים? האם נבדקה ההשפעה על חוק המתנות? האם נבדקה ההשפעה על דיני שוחד "רגילים"?

ראוי היה שכבוד השופט אהרן ברק, אשר כה מודאג מהירידה אמון הציבור המערכת המשפט ייתן דעתו לפערי הענק בין מאמרו "חקיקה שיפוטית" ובין מה שניכר מהחקיקה השיפוטית בתיק שמעוני.