נתחיל מהשורה התחתונה: אין מקום לכך שבית המשפט העליון ימנע מבנימין נתניהו להרכיב ממשלה. בית המשפט מופקד על השיקולים המשפטיים והחוקיים, לא על המוסר והאתיקה. בית המשפט מקפיד לומר שהוא אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות המינהלית, ועל אחת כמה וכמה שהוא אינו יכול להחליף את שיקול דעתו של הציבור. כל החלטה אחרת תהווה רמיסה גסה של עקרון הפרדת הרשויות ותחולל משבר חוקתי חסר תקדים, העלול למוטט את מערכת האיזונים בין הרשויות.

כעת נחזור להתחלה. החוק אינו אומר מילה וחצי מילה בשאלה האם מי שמואשם בעבירות שיש עימן קלון, כשיר להרכיב ממשלה. הוא מדבר רק על הרשעה בעבירות כאלו: כאשר היא הופכת לחלוטה - ורק אז - על ראש הממשלה להתפטר או שהכנסת תדיח אותו. ההיגיון מלמד, שמדובר בלקונה ולא בהסדר שלילי. המחוקק לא צפה מצב כזה ולכן לא התייחס אליו; שתיקתו אינה נובעת מכך שהוא רצה בצורה פוזיטיבית לאפשר לנאשם בפלילים להרכיב ממשלה. כאמור, מסקנה זו נובעת רק מן ההיגיון; מדובר במצב חסר תקדים (גם במדינות אחרות), ומן הסתם ההנחה של המחוקק הייתה שאזרחי ישראל לא יבחרו בנאשם.

אבל הם כן בחרו, וזאת הנקודה המכרעת. ונא לשים לב: זו הנקודה המכרעת רק לגבי כשירותו של נתניהו להרכיב ממשלה, לא לגבי ניהולו של ההליך נגדו, וגם לא לגבי יכולתו המעשית לעסוק בענייני המדינה בעוד לכל הפחות חלק מדעתו מוקדש למשפטו. זוהי הנקודה בה אנו מצויים כעת. כבר ניתחנו בעבר את ההיבטים המשפטיים של הנושא ולא נשוב ונאריך כאן (ראו קישור משמאל, "גם פאטה מורגנה").

הלאה. מה לגבי שיקול דעתו של נשיא המדינה? בניגוד למה שמקובל לחשוב, שיקול הדעת של הנשיא הוא בלתי מוגבל. סעיף 7(א) לחוק יסוד הממשלה קובע: "משיש לכונן ממשלה חדשה יטיל נשיא המדינה, לאחר שהתייעץ עם נציגי הסיעות בכנסת, את התפקיד להרכיב ממשלה על אחד מחברי הכנסת שהסכים לכך". זהו. הנשיא צריך להתייעץ עם הסיעות ולאחר מכן להטיל את התפקיד על חבר כנסת שהסכים לקבל אותו על עצמו. הנוהג ההגיוני הוא לבחור במי שרוב הח"כים המליצו עליו, אבל אין בחוק שום חובה כזאת.

ניתן לטעון, ובמידה רבה של צדק, ששיקול דעתו של הנשיא איננו נתון לביקורת בג"ץ. ראשית, הנשיא הוא נבחר ציבור - באמצעות הכנסת. שנית, הוא בעל הסמכות הבלעדית בחוק יסוד הממשלה. שלישית, הוא אשר ממנה את השופטים ולא להפך. רביעית, מדובר בתפקיד החשוב ביותר המוטל עליו, ואין זה סביר שמישהו יוכל להתערב ולשנות בכוח את החלטתו. חמישית, מתן אפשרות להתערבות משפטית יוביל לאין-סוף עתירות בכל פעם בה הנשיא יטיל את הרכבת הממשלה. אם הנשיא יפעל חלילה בצורה מושחתת או מופרעת, הכנסת יכולה להדיח אותו ואף ניתן להעמידו לדין. בכל מקרה אחר - החלטתו בנושא הרכבת הממשלה חסינה מביקורת שיפוטית.

החל מהלילה בחצות (14.4.20) המצב יהיה ברור עוד יותר. הנשיא ראובן ריבלין כבר הודיע שלא יאריך את המנדט שהעניק לבני גנץ ולא יעביר את הכדור לידי בנימין נתניהו, אלא יעבור הישר לשלב השלישי. סעיף 10 לחוק יסוד הממשלה קובע:

"(א) הודיע נשיא המדינה ליושב-ראש הכנסת שאינו רואה אפשרות להגיע להרכבת ממשלה, או שהטיל את התפקיד להרכיב ממשלה על חבר הכנסת לפי אותו סעיף וחבר הכנסת לא הודיע לנשיא בתוך 28 ימים שהרכיב ממשלה או שהודיע לו לפני כן שאין בידו להרכיב ממשלה או שהציג ממשלה והכנסת דחתה את הבקשה להביע בה אמון, רשאים רוב חברי הכנסת לבקש מנשיא המדינה, בכתב, להטיל את התפקיד על חבר הכנסת פלוני, שהסכים לכך בכתב, והכל בתוך 21 ימים מיום הודעת הנשיא.

"... (ב) הוגשה לנשיא בקשה כאמור בסעיף קטן (א), יטיל הנשיא, בתוך יומיים, את התפקיד להרכיב ממשלה על חבר הכנסת שצוין בבקשה.

"(ג) לחבר הכנסת שהתפקיד להרכיב ממשלה הוטל עליו לפי סעיף זה נתונה למילוי תפקידו תקופה של 14 ימים".

במצב הזה, לנשיא אין שום שיקול דעת. ברגע בו 61 חברי כנסת תומכים במועמד מסוים - הנשיא חייב להטיל עליו את המשימה. לכן, כבר לא מדובר רק (או "רק") בסמכותו הייחודית והבלעדית של הנשיא; מדובר ברצון רוב העם, כפי שבא לידי ביטוי בכנסת, ובמיוחד כאשר הן הליכוד והן כחול-לבן הלכו לבחירות עם מועמדים ברורים ומוצהרים לראשות הממשלה. כלומר: אם לנתניהו יהיו 61 חברי כנסת - זה מה שהציבור רוצה, זה מה שהנשיא חייב לעשות ובזה אסור לבג"ץ להתערב.

התערבות של בג"ץ בשלב של בחירה בידי חברי הכנסת, תהיה הפרה חסרת תקדים וחמורה מאין-כמותה של עקרון הפרדת הרשויות. הציבור בחר את הח"כים, הם המביעים אמון בממשלה, ובשבועות הקרובים הם גם אלו שיוכלו לקבוע מראש מי יהיה ראש הממשלה. התהליך נקבע בחקיקת יסוד חד-משמעית. נכון שכאמור המחוקק לא צפה מועמדות של נאשם בפלילים לראשות הממשלה, אך הוא לא הגביל בחירה של נאשם לכנסת - וכבר היו דברים מעולם. אם הציבור רוצה נאשם ויהיה לכך רוב בכנסת - כך יהא. ונזכיר שוב, שאנו עוסקים רק בשאלת הכשירות החוקית להרכיב ממשלה - לא בשאלה המוסרית המיידית ולא בשאלה המעשית העתידית.

בג"ץ הראה בשנים האחרונות כמה סימנים מעוררי דאגה בדבר נכונותו להתערב בהליכים פוליטיים, אפילו במקום בו יש חקיקה מפורשת. הדוגמה הבולטת ביותר הייתה שני פסקי הדין שאמנם אישרו את מינויו של אריה דרעי לשר ולאחר מכן לשר הפנים, אך השתרעו על פני עמודים רבים במקום לכלול שורה אחת: חוק יסוד הממשלה מאפשר זאת ולכן אין על מה לדבר. גם בשבועות האחרונים אמרו כמה וכמה שופטים, כי הם אינם דנים בכשירותו של נתניהו רק משום שהיא מוקדמת מדי. לכן קרוב לוודאי שעתירה נגד הענקת המנדט תוגש ברגע שזה יקרה, ואזי יהיה פסק דין ארוך לגופו של עניין.

נאמר בצורה הברורה ביותר: זה איננו עניינו של בית המשפט העליון. זוהי הכרעה של הציבור בקלפי ושל הכנסת בהצבעה. אפשר לא לאהוב אותה, אפשר לתהות מה היא אומרת על המוסר הציבורי בישראל, אפשר לנסות למנוע כמותה בעתיד. אבל נכון להיום, התערבות של בג"ץ תהיה כפייה בלתי ראויה, יש שיאמרו: דיקטטורית, של דעת קבוצה קטנה על פני דעת הרוב הגדול. זו תהיה המרת שיקול הדעת שבא לידי ביטוי בצורה דמוקרטית ישירה, בשיקול הדעת של מי שנבחרו רק בעקיפין בידי הציבור. זו תהיה נטילת התפקיד מידי מי שנותנים דין וחשבון לכל אזרחי ישראל, והעברתו לידי מי שפטורים מכל דין וחשבון שכזה.

אם וכאשר תגיע הסוגיה לפתחו של בית המשפט העליון, יהיו השופטים חייבים לגזור על עצמם ריסון ואיפוק - ואין זה משנה מהי דעתם האישית על מצב בו האדם היושב בבלפור גם מנהל משפט בצלאח א-דין. בחירתו של הציבור הייתה חוקית ותקינה, נעשתה בכוונה תחילה - והיא הקובעת. אין בלתה.