הרחבת כלל אי-קבילות דוחות ביקורת פנימיים

נדמה כי למן 1995, עת נקבעה בפס"ד אזולאי ההלכה לפיה "אי קבילות (של דוח ביקורת פנימית) לחוד וחיסיון לחוד"¹, לא מספיקות לחול תמורות בכלל זה.

לכאורה, לא צריכה להיות בנושא זה מחלוקת והרי כלל זה מעוגן בסעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית (להלן - חוק) לפיו "דוח ביקורת וכל מסמך אחר שהוציא או הכין המבקר הפנימי במילוי תפקידו לא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי. גם דברי ההסבר לחוק, מבהירים כי סעיף זה הוחל "כפי שהדבר חל [בחוק מבקר המדינה] לגבי דוחות וחוות דעת של מבקר המדינה".

אולם מיקומה של הביקורת בממשל התאגידי מחד-גיסא, והתגבשותה כפרופסיה מאידך מביאים לכך שפונקציה זו נוגעת בסוגיות ליבה שאין תימה כי יש מאבקים בין אלה המבקשים להישען על ממצאי ביקורת בהליך משפטי, ובאין אלה מנגד שעושים הכל כדי להתנגד לכך.

לאחרונה עלתה סוגיה זו בכמה פס"ד שחלקו נסקרו כאן בניוז¹ על-ידי מחבר רשימה זו (קוחלני, 16.5.2023 ו-21.2.2023, News1), שהמשותף להן הוא התנהלותו ותום לבו של הצד צד שמבקש למנוע את קבלת הדוח כראיה.

ביהמ"ש קמא

בין יתר המקרים היה עניינו של תובע, שגילה בדיעבד, במסגרת תביעה נגזרת שהגיש, כי מבקר הפנים של הבנק הגיש דוח ביקורת העוסק בסוגיית הליבה של תובענתו ופרוטוקול ועדת ביקורת שדנה בו. לאור זאת הגיש התובע בקשה לתיקון בקשה לגילוי מסמכים כדי לכלול בה גם את טיוטת פרוטוקול ועדת ביקורת וכתבה שעסקה בכך. מנגד המשיב טען כי מדובר במסמך סודי ולא קביל ולכן יש להתנגד לכך. בהצעת ביהמ"ש, הסכימו הצדדים כי הבנק יראה למבקש את המסמכים המבוקשים ותעמוד לו הזכות להעלות טענות בדבר אי-קבילות בהמשך.

בתגובה לבקשה המתוקנת, שכללה בנספח חלקים פרוטוקול ועדת ביקורת, בקש הבנק להוציא מהבקשה את המסמך האמור וכן למחוק כל אזכור לו בבקשה, זאת בעילות דומות וכן בטענה כי המסמך הושג שלא כדין. בדיון על החלטה זו קבע ביהמ"ש כי הוראת האי קבילות תחול גם טיוטת פרוטוקול ועדת ביקורת העוסק בדוח מבקר פנימי, כאשר הפרוטוקול כולל התייחסויות נרחבות לדוח ולממצאיו. לגישת בית המשפט, טיוטת הפרוטוקול כוללת התייחסות מפורשת, מפורטת ונרחבת לדוח הביקורת. על החלטה זו הוגש ערעור, ומכאן דיוננו.

ערכאת ערעור

בהחלטה שהתקבלה בעליון ב-3.7.2023 ציין ביהמ"ש כי בבואנו לדון בשאלה האם אי-הקבילות תחול רק על מסמך הביקורת בלבד, או גם על תכנים המובאים מתוכו במסמכים אחרים, יש בראש ובראשונה לראות האם אין בכך משום פגיעה ב"אפשרות להפיץ ולהנחיל את מסקנות המבקר בתוך הארגון ומחוצה לו, ללא חשש כי ייעשה בהן שימוש במסגרת הליך משפטי עתידי".

מסקנת ביהמ"ש היא כי כדי להגן על חופש הפעולה של הגוף הציבורי, יש מקום להרחיב, באופן מוגבל בהיקף, את עקרון האי קבילות הקבוע בסעיף 10(א) לחוק, גם על מסמכים המתייחסים לדוחות ביקורת.

ביהמ"ש קבע זאת באומרו "שמטבע הדברים, גופי ציבור אשר יהיו מודעים לכך שכלל אי-הקבילות לא חל על התייחסויות העוסקות באופן ישיר בדוחות ביקורת פנימית, עלולים להימנע מלדון בדוח הביקורת, ומהתייחסות לתוכנו, זאת מתוך חשש כי הדבר יכול לשמש כראיה בהליך משפטי עתידי". תוצאה כזו פוגעת "ביכולת להגשים את מטרת הביקורת, וככזו היא "אינה רצויה". לשון אחר, מתן פרשנות מצמצמת של עקרון אי-הקבילות תיצור "אפקט מצנן" מפני עיסוק במסמך הביקורת, הפקת הלקחים ויישום מסקנות מהביקורת.

ברם, מתיחת עקרון האי קבילות גם למסמכים, כמו פרוטוקולים של ועדת ביקורת, שאינם מסמכים שייצר מבקר פנימי במסגרת עבודתו, צריכה להיעשות לדידו של ביהמ"ש במשורה, וזאת על-ידי הבחנה "בין ראיות הנוגעות לאותו נושא בו עוסק מסמך הביקורת, אך מקור המידע להן הוא חיצוני למסמך הביקורת, לבין ראיות המבוססות על מסמך הביקורת, ומצטטות, מתמצתות או מנסחות מחדש את האמור בו". כך, שמסמכים המאזכרים ממצאי ביקורת, שהם אינם חלק מהדיון בדוח ביקורת, לא יכללו תחת המטריה של כלל האי קבילות, וזאת למה? כיוון שניתן להוכיח (במשפט) את המידע הנזכר במסמך, באמצעות ראיות אחרות.

מאידך-גיסא, מסמכים הנוגעים בדוח ביקורת, לדוגמה פרוטוקולים של ועדת ביקורת, שהפיכתם לראיות בהליך משפטי יצור "אפקט מצנן" יהיה לא קביל. דברים אלה למד ביהמ"ש מההלכה שנקבעה ביחס לדוח מבקר המדינה, לפיה בעוד שלא ניתן להשתמש בהליך משפטי בחו"ד מומחה המסתמכת על דוח מבקר המדינה, כן ניתן לקבל כראיה חלקים מאותה חוות דעת אשר התבססו על מידע חיצוני לאותו הדוח (ראה ע"א 2906/01 ורע"א 8943/06)

לאור זאת קובע ביהמ"ש כי יש להוציא מהתיק את המסמכים המאזכרים את דוח ביקורת באופן ישיר, טיוטת פרוטוקול ועדת ביקורת וכתבה הנוגעת לתוכנו של דוח הביקורת והדיון שנערך בו בוועדת הביקורת.

התכנסות

אם כן, עיננו הרואות כי מתוך רצון שלא לפגוע במהות הביקורת, קרי הבטחת אחריותיות (accountability), מרחיב ביהמ"ש את כלל האי-הקבילות, הקבוע כאמור בחוק ביחס לתוצרי עבודתו של מבקר הפנים, גם למסמכים שלא הוכנו על-ידי מבקר פנים אך נשענים ומצטטים מדוח הביקורת (כולל הכנת תמצית או ניסוח מחדש). ברם, אין באמור משום פסילת מידע זהה לזה שהיה במסמך הביקורת שהופק ממקורות עצמאיים (כגון, פרוטוקולים וחוות דעת שהוכנו על בסיס דוח ביקורת וכללים ציטוטים ממנו וכיוצ'ב). וכן בו בכלל זה כדי למנוע שימוש במידע הכלול במסמך הביקורת כבסיס לחקירה עצמאית, שאת תוצריה מבקשים להגיש לביהמ"ש (קרי, שימוש כקצה חוט (Lead), וכמובן שלא מסמכים אשר נוצרו בהמשך הדרך, כתוצאה מהחלטות שהתקבלו בעקבות דוח הביקורת (קרי, פירות שצמחו בעקבות מסמך הביקורת).

אם כן ביהמ"ש העליון פוסע בזהירות, ועל אף המגמה הקיימת בדיני הראיות (עבר למשקל) הוא, תוך שמירה על עקרון יעילות הביקורת, מותח את כלל האי קבילות גם לגבי מסמכים, שלא זו בלבד שהם לא יוצרו על-ידי מבקר הפנים (החוק מחיל את האי קבילות רק על מסמכים שהכין המבקר) אלא כאמור גם על מסמכים שהכינו גורמים שונים, בתוך ומחוץ לגוף הציבורי, המצטטים מתוצרי המבקר. קביעה זו עושה ביהמ"ש תוך שהוא מקפיד לא להטיל הגבלה מרחיבה מדי, ובכך הוא משרטט למעשה את הנוסחה שבה ניתן להלבין ממצאי ביקורת. מעניין יהיה לראות כיצד ינהג בעתיד ביהמ"ש שתובעים מנוסים יפעלו, על-פי נוסחה זו, להכשיר ממצאי ביקורת כראיות².