הרפורמה שלא תגיע

כל מי שחי בישראל בחודשים האחרונים חש טלטלה גדולה, אפילו ביחס למציאות השגרתית בישראל, מדינה בלתי-שגרתית בשפע מובנים. הטלטלה הנוכחית סובבת סביב מערכת המשפט, לאחר הצעת חוק שהושמה על השולחן בינואר 2023. ההמשך ידוע.

בין תומכי השינויים עולה הטענה שבמסגרת מערכת הבחירות האחרונה הובטחה רפורמה במערכת המשפט, טענה שאין לי כלים מיוחדים או מוטיבציה לבחון באופן ביקורתי. אולם כמי שמצוי בעולם המשפט כבר למעלה מעשרים שנה, מעט בפרקטיקה והרבה באקדמיה, יש לי כלים ומוטיבציה להתייחס באופן ביקורתי הן לדרך שלא נהלכה והן לתוכן שלא הוכנס לרפורמה.

הדרך שלא נהלכה נוגעת לשיח פתוח, ביקורתי וממושך על תוכן ההצעה. טענות שהועלו בהקשר זה היו שדובר בתוכנית שפותחה לאורך זמן, ולפיכך אין צורך בשיח כאמור. אולם ראשית, אם מדובר בתוכנית שפותחה לאורך זמן, מדוע לא פורסמה במפורט לפני הבחירות? שנית, גם אם מדובר בתזה משפטית שפותחה לאורך זמן, הדבר אינו מחסנה מביקורת. בזירה האקדמית, תזות ועבודות דוקטורט נכתבות לאורך שנים; ההשקעה והמשך כשלעצמם אינם מחסנים אותן מביקורת או אפילו נותנים תוקף עצמאי לתוכן.

בזירת החקיקה, סוגיות משפטיות מורכבות הובילו לכתיבת דוחות ציבוריים, שהובילו בתורם לדיון ציבורי ביקורתי ממושך. למשל בשנת 2007 מונה צוות בראשות פרופסור קרמניצר לחקור את עבירות ההמתה; הצוות הגיש את מסקנותיו בשנת 2011; הצעת החוק נתקבלה רק בשנת 2019. אף לאחר כל הדיונים והגלגולים, אין קושי לבקר את התוצר הסופי מזווית משפטית, משום שזה טיבו של השדה, שלעולם פתוח לביקורת ולשיפור.

לעומת זאת הפעם ההצעה התאפיינה בבהילות, כמעט כמצב חירום. מדוע? הרי הביקורת על מערכת המשפט היא בת שנים רבות, ואיש לא טען שהכל בה היה נפלא לפני שנתיים, ואילו כעת הכל נורא.

בעיה אחרת עולה באשר לתכני ההצעה. "רפורמה במערכת המשפט" היא כותרת שהכילה בפועל שש הצעות נקודתיות בלבד, חשובות ומועילות או מהפכניות ומסוכנות ככל שיהיו. באופן תיאורטי הכותרת "רפורמה במערכת המשפט" יכולה להכיל הצעות הפוכות באותן נקודות, לעסוק בשש נקודות אחרות, בשש מאות נקודות, במיליוני נקודות, שהרי המשפט רחב ועמוק.

אף אחת מהנקודות המשפטיות שעל הפרק לא התמקדה בתחומי המשפט היום-יומיים, אלו שבהם האדם חי. כוונתי לדיני העונשין, דיני החוזים, דיני הנזיקין, דיני המשפחה, דיני העבודה, סדרי הדין, דיני הראיות ואחרים. הדבר אינו מפתיע, משום שבתחומים אלו הפוליטיקאי אינו גוזר קופונים מימין או משמאל. לפחות חלק מהתחומים הללו מוזנחים מאוד על-ידי המחוקק, ומשוועים לרפורמה, אך זו אינה באה.

למשל בשדה הפלילי, חוק העונשין נכתב בשנת 1977 על בסיס פקודת החוק הפלילי משנת 1936, פקודה של משטר קולוניאלי בריטי. החלק הספציפי של החוק כולל את מאות העבירות, אולם מעולם לא נערכה בו רפורמה מקפת. עבירות רבות שמרו על נוסח זהה עשרות שנים, וחלקן אף חצו את רף מאה השנים. ההתאמה של חלקן לערכים המודרניים, והמידתיות המשתקפת מההגנה על הערכים במשפט פלילי דווקא, מפוקפקת. כך נכון גם לעבירות ישנות המצויות בחקיקה אחרת, דוגמת פקודת הסמים המסוכנים. חלק מהעבירות רחבות ועמומות מדי, וכמוהן חלק מהמכשירים בדיני העונשין. מציאות זו משקפת העברה של הכוח מהמחוקק לבית המשפט, לקבוע בדיעבד אם העבירה התקיימה. בית המשפט מקבל חופש פעולה שיפוטי רחב לבלי די, כאשר האשם בכך הוא המחוקק בלבד. אולם למי איכפת?

בתחום הפרוצדורלי, לכללי פרוצדורה רבים, אולי לרובם, אין שיניים, במובן שהפרתם אינה גוררת סנקציה, או אפילו אינה מאפשרת מסגרת לדיון ביקורתי. החקיקה הטיפוסית שיוצרת סמכויות אינה נוקבת במחיר החריגה מהן ואינה מכוננת סנקציות, תרופות וסעדים; כך למשל בדיני המעצרים, בדיני החיפושים ועוד.

המחוקק נמנע מהתייחס למצבים חוזרים, נשנים וצפויים של חריגת הרשויות מהדין, בטעות או בכוונה, מהסמכות שניתנה להן. כלומר, המחוקק יצר שפע של מילים שבהקשרים רבים מתבררות כריקות. למי אכפת?

ענף אחרון שאדגים הוא דיני הראיות, המפתח לכל הכרעה עובדתית בפרקטיקה בכל ענף משפטי מעשי. פקודת הראיות משנת 1971 קצרה ודלה. המחוקק נמנע מלהגדיר את כל מונחי היסוד ורעיונות המפתח בתחום. מה שהמחוקק לא טרח להגדיר, הפסיקה לא ניסתה, בין משום שאין זה תפקידה, בין משום שאינה מוטרדת מהכוח המשתקף מהיעדרן של הגדרות. ההסדרים הקיימים בענף זה מעטים, דלים ומותירים יותר מדי חופש פעולה שיפוטי, ללא ודאות ושקיפות, ללא הגנה מינימלית לפרטים. למי איכפת? לא למחוקק.

בהקשרים רבים, גם אם סמויים מהעין הציבורית, בחזית הפוליטית אין חדש כעת, כפי שלא היה חדש כבר עשרות בשנים באשר למשפט היום-יומי. אף שאיש אינו יודע לאן נגיע מחר עם הטלטלה המשפטית, אפשר להמר בביטחה כי גם מחר ימשיכו הפוליטיקאים לעסוק בגזירת קופונים גם בקשר למערכת המשפט, וכי גם מחר לא תגיע רפורמה במשפט שאותו חי האזרח.