האם על רשות לניירות ערך האמריקנית (SEC להלן "הרשות") להרחיב את האכיפה על קציני ציות או שמא עליה להסתפק בהטלת ענישה על התאגידים המפוקחים? והאם הטלת אחריות אישית על קציני ציות היא רק פונקציה של עמדת הרשות?
בנאום שנשא לאחרונה Mark T. Uyeda, ניצב בSEC, בכנס השנתי של האגודה הלאומית לקציני ציות
1 ("NSCP") נעשה ניסיון להשיב על שאלות אלו, ואף נשמע קול, שנדמה כחריג בקרב גורמי אכיפה, באשר לדרך שבה יש לראות קציני ציות. על כך ועל ההשלכות לכך ברשימה זו.
רקע
החודש ימלאו עשרים שנה לאימוץ כלל 206(4)-7 לחוק יועצי ההשקעות משנת 1940 ותקנה 38a-1 לפי חוק חברות ההשקעות משנת 1940 ("חוק חברות ההשקעות"), המחייבים באימוץ ויישום של מדיניות ונהלים כתובים שנועדו למנוע הפרה של חוקי ניירות הערך הפדרליים. כללים אלה חייבו בעריכת סקירה שנתית של מדיניות ונהלים אלה, וכן בקביעה כי יש למנות קצין ציות ראשי. על-פי הרשות, חקיקה זו מטרתה להבטיח קיומן של בקרות חזקות כדי למנוע הפרות של חוקי ניירות הערך הפדרליים וכדי להבטיח כי האינטרסים של בעלי המניות והלקוחות נשמרים.
מה שכללים אלו עוד עשו הוא הטלת אור על חשיבות תפקידה של פונקציית הציות, חשיבות שהלכה וגברה עם השנים. יש לצין, למען ההגינות, כי במגזר הפיננסי חברות רבות פיתחו פונקציות ציות הרבה לפני אימוץ כללי הציות של הרשות, והראיה לכך היא שה-NSCP שהוקם כדי "לתמוך ולקדם את מקצוע הציות הצומח של החברות הציבוריות" הוקם בשנת 1986, קרי 17 שנה לפני כניסתן של תקנות אלה.
ברם עם הזמן החלה הרשות, בעשורים שלאחר מכן, להטיל אחריות גוברת על החברות ואנשי הציות. כך, בנוסף לנקיטת צעדי אכיפה נגד חברות בגין אי-אימוץ ויישום מדיניות ונהלי ציות, החלה הרשות להטיל אחריות פלילית על קציני ציות מתוך עמדה כי יש להם אחריות להפרות ציות של התאגיד.
ברור שמעשים פליליים חמורים מצידם של קציני ציות צריכים להסתיים בהטלת אחריות אישית, אולם היעדר כל מסגרת שנוסחה על-ידי הרשות שדרכה ניתן לנתח את האחריות הפוטנציאלית של קציני ציות יצר אי-ודאות וחשש. על-פי סקר שערך לאחרונה NSCP, כמעט 3/4 מהנשאלים היו "מודאגים מכך שהרגולטורים הרחיבו את תפקידם של קציני הציות ואת היקף האחריות שלהם בהטלת אחריות אישית
2". לכן אין זה מפתיע שאנשי מקצוע רבים בתחום הציות חשים אי-ודאות לגבי האופן שבו הרשות תפעיל את סמכות האכיפה שלה. סימנים למצבים בהם ניתן להעמיד לדין הוצעו עד כה על-ידי גורמים חיצונים: המסגרת שהוצעה על-ידי ועדת הציות של לשכת עורכי הדין בניו-יורק (קוחלני, News1, 10.6.2021), והמסגרת לבחינת אחריות לקציני ציות שפרסם 3NSCP.
גורמים נוספים המשפיעים על הטלת אחריות אישית על קציני ציות
האם רק גישת רשויות האכיפה משפיעה על היקף האחריות האישית המוטלת על קציני ציות? לדברי הנציב Uyeda, ישנם גורמים נוספים שיש לקחת בהקשר לכך בחשבון:
(1) הגידול המתמיד בכללי הרגולציה
אנו עדים בשנים האחרונות בכלל, ובשנתיים האחרונות בפרט לפרסום מספר רב של הוראות רגולציה המשפיעים על חברות בתחום הפיננסים. שינויים אלה ותכיפותם מעצימים את אתגרי הציות.
כך לדוגמה באוגוסט 2023: אימצה הרשות כללים חדשים עבור קרנות פרטיות ויועציהן
4 ושינתה את תקנה 206(4)-7 הדורשת שהחובה לתעד בכתב את בדיקת הציות השנתית תחול על כל היועצים ולא רק על היועצים בקרנות הפרטיות. תיעוד זה צריך להיות מופק באופן מידי ולאפשר לרשות לקבוע האם היעוץ נעשה בהלימה למדיניות והנהלים.
ספטמבר 2023: תיקנה הרשות את "כלל השמות" ("names rule") לפי חוק חברות ההשקעות
5. התיקונים מרחיבים משמעותית את היקף הקרנות הנדרשות לאמץ מדיניות להשקיע לפחות 80 אחוז מנכסיהן בהתאם למיקוד ההשקעה המוצהר של הקרן. התיקונים גם קובעים כי קציני הציות של הקרנות נדרשים לדון בכל נושא ציות מהותי הכולל את כלל השמות בדוחות שנתיים לדירקטוריון על פעולת מדיניות ונהלי הציות של הקרנות.
כמו-כן אוקטובר 2023: אימצה הרשות במסגרת חוק הבורסה כלל חדש המחייב אנשים מסוימים לדווח לאיגוד ניירות ערך לאומי רישום מידע על הלוואות לניירות ערך. וכן כלל המחייב מנהלי השקעות מוסדיים החורגים מסף מסוים לדווח על נתוני פוזיציות שורט ונתוני פעילות שורט עבור ניירות ערך במניות
6.[39] הכלל החדש חל על יועצי השקעות המפעילים שיקול דעת בנושא השקעה של נכסי לקוחות, לרבות נכסי חברות השקעות.
(2) לו"ז צפוף ליישום הרגולציה
אם לא די בכך שהרשות מטילה יותר ויותר כללים, הרי שאלה תוחבים בחובם לוחות זמנים נוקשים וצפופים ליישום. להלן כמה דוגמאות:
נובמבר 2023: יועצי השקעות חייבים לעמוד בדרישה החדשה לתעד בכתב ביקורות ציות שנתיות.
תחילת 2024: בעלי שליטה סופיים (Beneficial owners) חייבים להגיש דיווח (D13), כאשר אנשים יצטרכו לדווח תוך 90 יום על יישום הכללים בנושא Federal Register, כאשר הוראות אלה לא פורסמו במלואן.
אפריל 2024: חברות חייבות לציית להוראות מסוימות של כלל קרנות הכספים החדשות, לרבות דרישות הנזילות (היומי והשבועי).
יולי 2024: חברות השקעות חייבות לציית לכלל הדיווח החדש של בעלי המניות בקרן.
אוגוסט 2024: מנהלי השקעות וקרנות מוסדיים יידרשו להגיש את הדוחות הראשונים שלהם בטופס N-PX המתוקן.
דצמבר 2024: יועצי קרנות פרטיות יצטרכו לעמוד בסעיפים החדשים שנוספו לטופס PF.
(3) אי-בהירות בכללי האכיפה ביחס לקציני ציות
קיימת חוסר בהירות באג'נדה של הרשות ביחס לאחריות הפלילית של קציני ציות. מציאות זו מעוררת ובצדק חשש בקרב קציני ציות מכך שיואשמו בכל ליקוי שיתגלה ביישום הכללים החדשים הללו.
השלכות הגידול ברגולציה על קציני הציות.
הגידול בכללי הרגולציה מחד ולוחות הזמנים שנקבעו ליישומם, מותחים עד הקצה את משאבי החברות הציבוריות, בייחוד אלה במגזר הפיננסי, כאשר רוב השינויים האלה אינם מבחינים, בכל הקשור למועדים ליישומם, בין חברות גדולות לקטנות.
מצב זה, בייחוד בחברות קטנות הנושאות באותה רגולציה בהן נושאות חברות גדולות, עלול לא זו בלבד שלהשית על החברות עלויות גבוהות, אלא אף להקים חסמים בפני חברות חדשות. מה שכבר ניתן לראות הוא שהתמורות הללו מעלות את הביקוש לקציני ציות, ומשפיעות על היקף כ"א המועסק ביחידות הציות
7.
קריאה להיפוך מגמה
על-רקע כל אלה, יחד עם היקף כללים שהלו"ז התובעני בצידם, שהרשות מפרסמת, הולך וגדל, קרא הנציב Uyeda לרשות "לקחת בחשבון את השלכות עמדת הרשות לגבי הטלת אחריות אישית על קציני ציבור וכן:
- להעריך את האחריות של קציני ציות באמצעות מסגרת המכירה באופן הולם והוגן במאמצים של אלה הפועלים בתום לב.
- לא להשתמש בסמכות האכיפה כדי לחפש מתחת לפנס ('gotcha') או כדי להגביר את סטטיסטיקת האכיפה.
- על-רקע הגידול בהיקף כללי הרגולציה, חשוב שהרשות ועובדיה יכירו בכך שקציני ציות יכולים להיות בעל ברית בשמירה על כספי המשקיעים ובהבטחת סחר הוגן, מסודר ויעיל.
מעבר לכל אלה, חשוב שהרגולטורים יקבעו בצורה ברורה את הנסיבות בהן קצין ציות יישא באחריות להפרות של חוקי ניירות הערך.
סיכום
השינויים התכופים בכללי הרגולציה יוצרים מארג של חבויות ההופך את תפקיד קצין הציות לסיזיפי, אך גם למטרה נוחה עבור גורמי האכיפה. מכאן שהקול שנשא נציב ה-SEC מעורר תקווה שגורמי האכיפה יבחנו את גישתם ולכל הפחות שיבחנו שלא להעמיד לדין פלילי קציני ציות שכשלו ביישום תוכנית אכיפה חשובה. כרגע, נקודת האור היחידה במצב היא שיותר ויותר מנהלים מכירים בחשיבות הרבה של אנשי הציות, דבר המחזק את האחריות של אלה המבקשים לעסוק בתחום לרכוש הסמכה בינ"ל מוכרת, ולפעול בהתאם לקודקס התקינה המקצועי לקציני ציות.
- המחבר הנו קצין ציות מוסמך (CCO), יו"ר אגודה ישראלית לציות, חבר במועצה המקצועי הבינ"ל לציות של ICA ומרצה באוניברסיטת חיפה
בוודאי לא בארצות הברית שנקראה בפי מהגריה היהודיים המזרח אירופים "א-געלדענע מדינה", מדינת הזהב
