בית המשפט העליון מתריע (יום ב', 6.7.20) מפני התרחבות יתרה של השימוש בטענות "הגנה מן הצדק" בכלל ו"אכיפה בררנית" בפרט. שימוש זה חרג ממידותיו הראויות, אומר השופט יצחק עמית; והשופטת ענת ברון מוסיפה, כי לעיתים הוא מגיע עד אבסורד. ביהמ"ש העליון אינו קובע סנקציה על שימוש בלתי ראוי בטענה זו, אך דבריו יקלו על שופטים בערכאות השלום והמחוזי לדחות טענות כאלו במקרים דומים.

עמית מתריע, כפי שעשה בפסק דין שפורסם בנובמבר שעבר, "כי הכנסת ההליך המינהלי במסגרת טענה לאי סבירות העמדה לדין או לאכיפה בררנית מביאה להיפוך תפקידים, כאשר הנאשם הופך כבר בתחילת ההליך למאשים והתביעה הופכת לנאשמת", ונאלצת להוכיח שפעלה כשורה. הוא גם מצטט החלטה של השופט נעם סולברג ממאי השנה: "החדרת המשפט המינהלי אל תוככי המשפט הפלילי איננו עוד עירוב תחומין; עסקינן בערבוב אשר יש בו כדי להפוך את היוצרות. חלף בירור אשמתו של נאשם, נדרש לפתע בית המשפט לבירור 'אשמתה' של המדינה, לבקר את דרכי התנהלותה והחלטותיה" (ראו קישורים משמאל).

עמית מדגיש: "ניתן להעלות טענות בעלות אופי מינהלי במסגרת ההליך הפלילי, ואף נקבע כי זו דרך המלך. הגנה מן הצדק היא אכן כלי דיוני שההליך הפלילי מעמיד לרשות בית המשפט לשם ביקורת מינהלית, אולם השימוש בכלי זה צריך לחזור למידותיו הראויות". לא די בכך שהנאשם יעלה את מילות הקסם "אכיפה בררנית" כדי שיוכל לדרוש ולקבל מן המדינה כל מידע העולה על דעתו. "התיק שלפנינו מדגים עד כמה חרג ממידותיו הראויות המוסד של 'הגנה מן הצדק' ובמיוחד הטענה לאכיפה בררנית", מוסיף עמית.

הקו המנחה, לדעת עמית, הוא: "בבוא בית המשפט לבחון טענה לאכיפה בררנית כללית (להבדיל מטענה לאכיפה בררנית בין מספר מעורבים או נאשמים באותו מעשה) יש להבחין בין עבירות חמורות לבין עבירות קלות, בין עבירות נפוצות לבין עבירות בנסיבות חריגות או מיוחדות, עבירות שאינן 'שגרתיות' או שמעוררות רגישות מיוחדת, כמו עבירות של ביטוי שפתיים". הוא מדגים את האבסורד במצב הנוכחי ברשימה חלקית בלבד של עבירות בהן הועלתה טענה זו: ייבוא ביצים מהרשות הפלשתינית, העלבת עובד ציבור, מכירת אלכוהול לקטין, השארת ילד ללא השגחה, תמרור ספציפי, הלנת עובד זר, זכויות יוצרים, טביעת קטין והסגת גבול.

"הקלות הבלתי נסבלת של העלאת טענה לאכיפה בררנית כללית, באה לידי ביטוי בהעלאת טענה זו בעבירות ובנסיבות בהן ברור על פניו כי הטענה היא חסרת שחר. הדברים אמורים במיוחד לגבי עבירות חמורות 'שגרתיות'. קשה להלום כי מי שמועמד לדין בעבירה של הריגה או של שוד בנק יעלה טענה לאכיפה בררנית", מוסיף עמית.

ברון אומרת: "כידוע ניתן אומנם לטעון טענות בעלות אופי מינהלי במסגרת ההליך הפלילי - ואולם אף לדידי אין לאפשר מצב של 'היפוך תפקידים', שבו הנאשם תופס את תפקיד המאשים ואילו התביעה היא שיושבת על ספסל הנאשמים; והמקרה הנדון מביא את הדברים עד כדי אבסורד".

עמית, ברון וסולברג דחו את ערעורו של אוסיד קשקוש, המואשם בביצוע מעשה מגונה בפומבי, ואשר ביקש לקבל מידע על תיקים דומים בארבע השנים האחרונות. בית המשפט המחוזי בירושלים קיבל חלקית את עתירתו של קשקוש לפי חוק חופש המידע, וכאמור ביהמ"ש העליון דחה את בקשתו לקבל את מלוא המידע. את קשקוש ייצגו עוה"ד יהונתן רבינוביץ, יניב הלוי ורן קמינצקי, ואת המדינה - עוה"ד דניאל מרקס ופנחס גורט.