ששים שנות שיפוט בישראל

הקדמה

ששים שנות המדינה הן גם ששים שנות שיפוט במדינה. כשם שאנו שואלים את עצמנו מה השגנו כמדינה במשך ששים שנות קיומנו, כן אנו שואלים את עצמנו מה השיגה הרשות השופטת במשך ששים שנות פעולתה. התשובה היא מרשימה. במשך ששים השנים הללו הקימו דורות של שופטים, בכל הערכאות, מבנה מפואר של מערכת שיפוט. הם שפטו משפט צדק בין אדם לאדם; בין אדם לשלטון. הם בנו שיטת משפט מקיפה ומקורית. הם שמרו על עצמאותם האישית. הם עשו כל זאת בתנאים קשים : הם עשו זאת בתנאי לחימה ובמצבים של חוסר יציבות חברתית וכלכלית. הם עשו כן בלא מסורת ממלכתית ושיפוטית. הם נעזרו במסורת התרבותית של מורשת ישראל, שליוותה אותנו בכל מסענו על פני ההיסטוריה שלנו; הם נשענו על מסורת המשפט המקובל שהוחדרה לארץ ישראל המנדטורית; הם שאבו את רעיונותיהם מהצרכים של הזמן והמקום.

ישראל כדמוקרטיה

אנו גאים באופיה הדמוקרטי של מדינתנו. אנו מרבים להדגיש כי לנו ולדמוקרטיות מערביות, כגון ארצות-הברית, אנגליה וצרפת, ערכים משותפים ותפיסות יסוד משותפות. מי נתן לנו ערכי יסוד אלה ? מי הגן על זכויות האדם בישראל ? מי ביסס את הדמוקרטיה הישראלית במובנה המהותי ? התשובה הינה, כי בכל אלה תרמו בתי המשפט תרומה מרכזית. אנו דמוקרטיה, בין השאר, בזכות הלכותיהם של בתי המשפט, אשר הכירו בהפרדת הרשויות, בעצמאות הרשות השופטת, בשלטון החוק, בצדק, במוסר, במורשת ישראל ובזכויות האדם, כערכי יסוד של מדינת ישראל. כמובן, בלא תשתית חקיקתית מתאימה - פרי תרומתה של הכנסת - דבר זה לא היה מתאפשר; כמובן, בלא נכונות של הציבור הישראלי להפנים ערכים אלה, דבר זה לא היה מתממש; כמובן בלא ציותן המלא של כל רשויות השלטון לפסקי דין של בתי המשפט, דבר זה לא היה מתממש. אכן, ללא כל אלה היו הלכותיו של בית המשפט כרטוריקה ללא פרקטיקה. בסופו של דבר "לא המדרש הוא העיקר אלא המעשה". אך על בסיס כל אלה בנו שופטי ישראל לדורותיהם, מבנה מפואר של משפט, מהמתקדמים בעולם כולו. בששים לעצמאותנו, אנו מתגאים בצבאנו, במדע שלנו, במיזוג הגלויות, בהישגים החברתיים שלנו. מן הראוי שנתגאה גם בשפיטה שלנו. היא שתרמה תרומה מהותית לגיבוש הדמוקרטיה המהותית שלנו; היא שביססה את ערכי היסוד של הדמוקרטיה; היא שהכירה מיום תחילת עצמאותנו בחירויות הפרט, ובזכויות האדם כזכויות טבעיות; היא שאפשרה לנו לשמור על חירותינו חרף צרכי הביטחון והטרור האופף אותנו. דומה, שהחזון של היותנו "לאור גויים" מתגשם בתחומי השיפוט יותר מאשר בתחומים רבים אחרים. הלכות רבות שנפסקו אצלנו, הן מהמתקדמות ומהחשובות בעולם כולו. הן פותחו על-ידי דורות של שופטי ישראל, על כל ערכאותיהם.

תרומת המשפט הישראלי למשפט העמים

הננו עם קטן ושיטת משפט חדשה. עם זאת, הננו עם עתיק עם שורשים עמוקים של חשיבה משפטית. במשך ששים שנות המדינה תרמנו תרומה חשובה לתרבות המשפטית.

ראשית, ההלכה הפסוקה הישראלית - פרי רוחה של השפיטה הישראלית כולה, ובראשה בית המשפט העליון - תרמה תרומה חשובה לפיתוח מוסדות וענפי משפט שונים, שיש בהם קידום החשיבה בגדרי התרבות המשפטית המערבית. די אם אזכיר את פיתוח עיקרון תום הלב במשפט הפרטי; את פיתוח עוולת הרשלנות כמכשיר עיקרי של המשפט הפרטי למתן סעד לפגיעה בזכות; את דיני המשפחה האזרחיים, המכירים בנישואים אזרחיים הנערכים מחוץ למדינה, והמעניקים זכויות לידועים בציבור; ואת פיתוח רעיון הסבירות, המידתיות, המעמד והשפיטות המונחים ביסוד המשפט הציבורי. כל אלה איפשרו לנו לפתח דינים באשר לטוהר השירות הציבורי ולשמירה על זכויות האדם. הם איפשרו לנו להניח תשתית נורמטיבית להבטחת שוויון בין כל אזרחינו ותושבינו; הם איפשרו לנו לקיים רמה ראויה של חירות אישית חרף המצב הביטחוני. הם ביססו את חוסננו הלאומי.

שנית, בנינו מוסד חשוב ויחודי המאפיין את משפטנו. זהו בית המשפט הגבוה לצדק. זהו בית משפט העושה צדק בגדרי המשפט. מעמדו והשפעתו חורגים מהמסגרת המשפטית הצרה, ומשפיעים על מכלול היחסים בין האזרח למדינה, בין הפרט לחברה. הם משקפים את מרכזיותו של הפרט ואת הצורך להגן עליו מפני המדינה, תוך שמירה על האינטרסים הבסיסיים של הפרט והכלל גם יחד. בהלכותיו של בית המשפט הגבוה לצדק מתבטא יחס כפול זה שלנו אל המדינה; מחד-גיסא, המדינה היא המסגרת בה חפצנו, עליה חלמנו שנים רבות ואותה הקמנו בקורבנות רבים. היא מהווה הגשמת חלומם של הדורות. מאידך-גיסא, המדינה היא מסגרת שלטונית, העשויה לפגוע בפרט ובזכויותיו, והמחייבת פיקוח שיפוטי נרחב. אכן הגיבוש של תפיסת הסדר החברתי שלנו - המשקף את עצמאותנו - משפיע על הלכתו של בית המשפט הגבוה לצדק ומושפע ממנו.אין בנו גישה שלילית כלפי השלטון, המהווה עבורנו התגשמות חלום הדורות לעצמאות ולמדינה. גיבשנו לעצמנו, בפסקי הדין של בית המשפט הגבוה לצדק, עמדה מאוזנת כלפי המדינה, המאזנת בצורה ראויה בין צרכי הכלל לבין צורכי הפרט.

ביהמ"ש חידש חידושים רבים

בית המשפט הגבוה לצדק הניח, בששים שנות קיומו, תשתית משפטית ואינטלקטואלית רבת היקף של משפט ציבורי. הוא חידש חידושים רבים, בעלי חשיבות בינלאומית, בתחומים רבים. הבג"צ מהווה אבן מרכזית במבנה השלטוני והחברתי שלנו. הוא מהווה את מבטחו של האדם כלפי אפשרות של עוול וקיפוח מצד השלטון; הוא מבטיח את חוקיות השלטון ואת שלטון החוק בשלטון; הוא אפשר חופש דת וחופש מדת; הוא שמר על הביטחון והחירות גם יחד; הנגישות אליו קלה ותרופתו היא מהירה. הוא מהווה את אחד המאפיינים הבולטים של החברה הישראלית והמשפט הישראלי. טול מהמשפט הישראלי את הבג"צ ונטלת ממנו את רוחו. טול מהחברה הישראלית את הבג"צ ונטלת ממנה את ההגנה על החירות ואת השוויון של האדם ושל קבוצות המיעוט.

שופטים נבחרים ע"פ כישורים

שלישית, יצרנו שיטה יחודית לבחירת שופטים. אלה מתמנים על-ידי הנשיא, אך נבחרים על-ידי ועדה בת תשעה חברים, אשר בה יש רוב לא פוליטי. הדבר הביא לכך שהשופטים שלנו נבחרים לא על-פי קשריהם הפוליטיים אלא על-פי כישוריהם המשפטיים. זהו אחד ההישגים החשובים של החברה הישראלית והמשפט הישראלי. יש לנו שפיטה טובה: אובייקטיבית, עצמאית, יוצרת, נקיית כפיים והוגנת. מעטות הן המדינות שיכולות להתברך בשפיטה ראויה, כפי שאנו יכולים להתברך. המודל שלנו הוא מושא לחיקוי ולקנאה במדינות דמוקרטיות רבות.

הסכנה להישגים שהושגו

משקיף אני על הישגנו בתחום המשפט והשיפוט בששים שנות המדינה וליבי מתמלא דאגה לעתיד. אינני מודאג מהשינוי כשלעצמו. דשדוש במקום הוא נסיגה. כמו הנשר בשמים, המשפט הוא יציב רק כאשר הוא נע. אינני מודאג מהתנועה. הנני מברך שינויים ראויים.

הנני מודע לצורך בשינויים. אך השינויים הנדרשים אינם השינויים המוצעים עתה. אכן, אני מודאג מן התוכן ומן ההיקף של השינויים המוצעים; אני מודאג מהאינטנסיביות של השינויים, שלא קודם להם דיון מקצועי ראוי ואף לא שיח ציבורי מינימלי; אני מודאג מהשינויים המוצעים משום שתוצאתם תהיה פגיעה קשה בערכים עליהם מושתתת הדמוקרטיה שלנו.

השינויים יבטלו את ההישגים

ראשית, מבקשים להכניס שינויים אשר יבטלו הישגים מרכזיים בתחום המשפט, ובהם הסבירות, המידתיות, המעמד והשפיטות. בזכותם של השגים אלה נשמרה והתקדמה הדמוקרטיה הישראלית. כעת מבקשים להחזיר הגלגל אחורה, ובכך לפגוע אנושות בשלטון החוק ובחוקיות השלטון. בלי שמירה על טוהר השירות הציבורי באמצעות עקרון הסבירות לא יוגשם שלטון החוק בישראל; בלי שמירה על זכויות אדם באמצעות עקרון המידתיות והרחבת הנגישות לבית המשפט לא יוגשם שלטון החוק בישראל; בלי פתיחת דלתות ביה"ש לעתירות בשל הפרות קשות של החוק ועל-ידי מתן חסינות מפני ביקורת שיפוטית על החלטות שונות של השלטון - יצירת "חורים שחורים" - לא יוגשם שלטון החוק ואנו עשויים לההפך במהירות למדינת עולם שלישי.

בזכותם של חוקי היסוד הפכנו לדמוקרטיה חוקתית. ביקורת חוקתית על חוקי הכנסת אינה פוגעת בתפקידה של הכנסת כרשות מחוקקת. היא מגינה על העקרונות החוקתיים שהכנסת עצמה קבעה. עתה מבקשים לבטל הישג זה של הכנסת, על-ידי שלילת הביקורת השיפוטית על חוקים הנוגדים את חוקי היסוד, למעט שניים מהם, ואף במסגרתם של אלה מבקשים לתת כוח לרוב חברי הכנסת לפגוע בזכויות האדם. זאת כאשר במודע הפגיעה אינה עולה בקנה אחד עם ערכיה של ישראל או שהיא לתכלית שאינה ראויה והיא במודע אינה מידתית. בדרך זאת ניתן יהא לחוקק חוקים הפוגעים במוסדות חשובים לשלטון תקין והוגן והפוגעים בערכים בסיסיים של הדמוקרטיה. השגיה של הדמוקרטיה החוקתית - ובמרכזם הגנה על החירות מפני השרירות - ייפגעו.

שנית, התקפות קשות ובלתי מבוססות על בית המשפט העליון והעומד בראשו, נמשכות והולכות. היהלום שבכתר שלנו - הבג"צ - מותקף יום יום, שעה שעה. החישוקים הנורמטיביים שאפשרו לנו לקיים זכויות אדם וביטחון גם יחד הולכים ומתפוררים. בעקבות התקפות אלה הביטחון לא יושג באופן אינטנסיבי יותר, אבל החירות האישית עלולה להיפגע באופן קשה; טוהר השירות הציבורי ייפגע והעצמאות השיפוטית תתערער. חוסננו הלאומי אינו מתבסס רק על כוחנו הצבאי. חוסננו הלאומי נשען גם על ערכינו הדמוקרטיים. באלה מבקשות ההצעות השונות לפגוע תוך שההגנה המשפטית הניתנת לפועלים בשם המדינה להדברת הטרור תקטן, והביקורת הבינלאומית (הפוליטית והמשפטית) תגבר.

שלישית, מבקשים להכניס שינויים בדרכי הבחירה של שופטים בדרך של הגברת המשקל של הגורמים הפוליטיים והקטנת משקלם של השופטים. דבר זה יפגע קשות בטיב השיפוט ובעצמאות השופטים. המגמה המודרנית היא בכיוון הרחקת הפוליטיקה מהשפיטה, ואילו אצלנו המגמה הפוכה. כך לעניין בחירת שופטים, וכך לעניין רצונה של הממשלה לשלוט במערכת בתי המשפט.

אמת, כל השינויים הללו עולים בקנה אחד עם הדמוקרטיה, אם זו נתפסת אך ורק כשלטון הרוב, שהרי הכוונה של מציעי השינויים הינה שהכנסת תקבל אותם. אך אם דמוקרטיה נתפסת - בישראל ובעולם הדמוקרטי - כשיטת ממשל בה יש להבטיח גם ערכים כמו שלטון החוק הראוי, הפרדת רשויות ראויה, עצמאות ראויה של הרשות השופטת, ומעל לכל חירות לפרט שגם הרוב לא יכול לפגוע בה - אם זו הדמוקרטיה אותה אנו מבקשים לקיים, כי אז השינויים המוצעים, אם יתקבלו בכנסת, יפגעו קשות בדמוקרטיה שלנו.

פונה אני לאחי ולאחיותי

ברשות השופטת בכלל ובבית המשפט העליון בפרט אומר : המשיכו בדרככם; עשו צדק במסגרת המשפט; שמרו על ערכיה היהודיים והדמוקרטיים של המדינה; הגנו על זכויותיו של כל אדם באשר הוא אדם. את שיש לתקן - תקנו. את שיש להשאיר ולפתח - השאירו ופתחו. המשיכו להיות מעוזו של האדם בישראל; הגנו על כל אדם באשר הוא אדם; על כל מיעוט באשר הוא מיעוט; הבטיחו שוויון בין כל אזרחי המדינה הזו; הבטיחו את כבודו של כל אדם באשר הוא אדם; אזנו כבעבר באופן ראוי בין צרכי הכלל לחירות הפרט.

לקברניטי המדינה אומר:

הגנו על המערכת השיפוטית; אל תתנו יד להצעות השונות אשר ישנו את ייעודה; עץ שגדל והתפתח ששים שנה, ניתן לכרות אותו בהנף גרזן. אל תתנו לכך לקרות; המנעות מלנקוט עמדה היא נקיטת עמדה; המנעות מהגנה על הרשות השופטת היא התקפה עליה. שמרו על הבג"צ ואל תתנו לשנות את אופיו, שכן שינוי אופיו ישנה את אופיה של המדינה לרעה; שמרו על דרך מינוי השופטים בישראל שלא יוגבר כוחם של שיקולים מפלגתיים ופוליטיים; ושלא נהפך למדינת עולם שלישי; הבטיחו את עצמאותו של השופט היחיד ואת עצמאותה המוסדית והמקצועית של הרשות השופטת; שמרו על כך שזו תתנהל על-ידי השופטים - ובראשם נשיא בית המשפט העליון - ולא על-ידי הפוליטיקאים.

לחברי הכנסת אומר:

סיימו את מפעל החוקה. ההצעות המועלות עכשיו יכולות לעשות שַמות ברשות השופטת שכן ההגנה החוקתית עליה היא דלה. תנו לישראל חוקה חדשה : חוקה טובה יותר, חוקה המחזקת את מוסדות השלטון; חוקה המגינה על עצמאותה של הרשות השופטת, השומרת על מעמדו של בית המשפט העליון ונשיאו; חוקה המבטיחה את זכויות האדם בישראל; חוקה השומרת על השוויון בין בני הציבור; חוקה המבטיחה את כבודו של כל פרט; חוקה המאזנת באופן ראוי בינן לבין צרכי הכלל; חוקה שתמנע זעזועים קשים, כמו אלה העוברים על הרשות השופטת עתה. המנעו מקבלתן של הצעות חוק והצעות לתיקון חוקי יסוד אשר יפגעו במבנה החוקתי הקיים ויכבידו על המבנה החוקתי החדש. אל תמהרו להכניס שינויים המוצעים לכם בלא בחינה ובדיקה יסודית.

ולבני החברה הישראלית אומר:

יש לנו בישראל רשות שופטת, הוגנת, ישרה וענינית. רשות שופטת שהצליחה לשמור על זכויות האדם במקום שמדינות רבות אחרות נכשלו; שבזכותה יש לכל אחד מבני החברה חירות אישית כמקובל בדמוקרטיות המפותחות ביותר, בלא שהדבר פגע בביטחון. נהפוך הוא : הביטחון הלאומי גדל והתחזק כאשר הכוח הצבאי נשען על ערכים דמוקרטיים. רשות שופטת זו נתונה עתה בסכנה. מבקשים לפגוע בכוחה להגן על הפרט מפני השלטון. פגיעה כזו תשפיע על יכולתה לעשות צדק בין צדדים בגדרי המשפט כולו, שכן אין אפשרות להפריד בין חלקי המשפט. פגיעה בתחום אחד (כגון זכויות הפרט) תוביל לפגיעה בכל התחומים כולם. אל תתנו לכך לקרות. המדינה נמצאת במאבק על דמותה. מעמד הרשות השופטת הוא מרכיב מרכזי במאבק זה. חזקו מעמד זה; שמרו עליו; ישראל בלא הבג"צ - היא ישראל אחרת; ישראל בלא עצמאות שיפוטית - היא ישראל אחרת; ישראל בלא שיפוט א-פוליטי - היא ישראל אחרת; ישראל בלא ביקורת שיפוטית על חוקתיותם של חוקים - היא ישראל אחרת; ישראל שבה כל דאלים גבר ויש דין ללא דין - היא ישראל אחרת.

נסיון להחליש את בית המשפט

לפני עשר שנים, במלאת חמישים שנה למדינה התקיים טקס בבית המשפט העליון, בנוכחות ראשי המדינה והשופטים. בסוף דברי אמרתי : "צופה אני אל העתיד בתקוה. משוכנע אני, כי כשם שבית המשפט בישראל שמר ופיתח את הדמוקרטיה הישראלית בחמישים שנות המדינה, כן הוא יעשה גם בעתיד. שופטים באים ושופטים הולכים, אך הדמוקרטיה הישראלית בעינה עומדת, ואף מתחזקת. אין דרך חזרה. חברה אשר נשמה את אוויר החירות; חברה אשר החלה להפנים ערכים של סובלנות; חברה המודעת לצורך להגן על כבוד האדם, כל אדם, באשר הוא אדם; חברה שחיה במשך חמישים שנה בהבנה שחיים משותפים אינם "הכל או לא כלום", אלא איזון בין ערכים מתחרים ופשרה, אשר לעיתים היא כואבת; חברה שחופש הדת והחופש מדת הם ביסוד תפיסותיה; חברה שערכיה הם גם יהודיים וגם דמוקרטיים; חברה המבינה כי אין דמוקרטיה בלא שלטון הרוב, אך גם אין דמוקרטיה אם הרוב עושה ככל העולה על רוחו ופוגע בזכויות המיעוט ובערכי היסוד; חברה הנאמנה להתחייבויות שנטלה על עצמה בהכרזת העצמאות - עליה חזרו וחתמו רבים - חברה כזאת - וזאת החברה הישראלית - לא תסכים לשוב על עקביה". כך אמרתי לפני עשר שנים.

היום אינני יכול, לצערי, לחזור על דברים אלה. ליבי קשה. הנני מלא דאגה שכן נעשה ניסיון מכוון להחליש את בית המשפט, ויתכן שאף לאיים עליו כדי להשפיע בדרך זאת על החלטותיו, לפגוע בעצמאותו ולהנמיך את אופקיו. וזאת יש לדעת : החלשת בית המשפט משמעותה החלשת שלטון החוק וטוהר השלטון; החלשת בית המשפט משמעותו החלשת ערכיה הדמוקרטיים והיהודיים של ישראל; החלשת בית המשפט משמעותה החלשת החירות והחוסן הלאומי גם יחד; החלשת בית המשפט משמעותה התרופפות החישוקים המקשרים אותנו כעם וכמדינה.

הדמוקרטיה שלנו שברירית

איננו יכולים להרשות לעצמנו כל אלה. הדמוקרטיה שלנו שברירית מדי; הכוחות הצנטרופוגלים בעמנו ובמדינתנו חזקים מדי. אם נרצה לשמור על המסגרות החברתיות שלנו; אם נרצה לקיים כאן ערכים יהודיים ודמוקרטיים גם יחד; אם נרצה לשמור על ביטחון וחירות; אם נרצה להעניק שוויון לכל אדם ואזרח שבתוכנו. אם נרצה את כל אלה, לא נוכל להשיגם אם ננפץ בכל יום אבן נוספת בבנין השיפוטי שלנו.

אומר אני דברים אלה בכאב רב. משקיף אני על החברה הישראלית מתוך נקודת מבט שאין בה כל אינטרס אישי. איני נושא עיני לשום תפקיד ציבורי; מאושר אני באוירה האקדמית השקטה שהעניק לי המרכז הבינתחומי הרצליה. אך ליבי דואב על שנכס לאומי כבית המשפט נפגע לנגד עיננו. שכן זאת יש לדעת : בית המשפט אינו נכס של איש זה או אחר; הוא אינו נכס של מפלגה זו או אחרת. הוא נכס של העם ומעמדו נתון בסכנה. יזכור נא עם ישראל : אם לא נשמור על בית המשפט, הוא לא יוכל לשמור עלינו; אם לא נשמור על הדמוקרטיה שלנו היא לא תשמור עלינו.