הפרדת הרשויות בישראל - לאן?

באשר לטענות המועלות נגד בית המשפט כמי שפלש לתחומי הרשות המבצעת בענייני ביטחון, ו"האיום" המושמע מדי פעם, על כוונה להגביל את סמכויותיו של בית המשפט ולהעביר תחת שבט ביקורתו את פעילות הממשלה באמצעות הצבא וזרועות הביטחון, אין לנו דוגמא של מדינה דמוקרטית החיה בתנאים של סכסוך כה ממושך, ומקיימת שליטה צבאית על אוכלוסיה כה גדולה שמעמדה הוא של אוכלוסיה מוגנת על-פי המשפט הבינלאומי. קשה להעלות על הדעת מה היו הסכנות האורבות לדמוקרטיה בישראל עצמה בתנאים הקשים בהם היא נתונה, אילו הוצאו מתחום הביקורת השיפוטית העניינים הקשורים בביטחון ובהגנת ישראל. עניין זה היה מקובל על הכל עוד מראשית ההחזקה בשטחים, על דעת היועץ המשפטי לממשלה דאז, מאיר שמגר.

האמנם ניתן להשוות את הצורך שלנו בביקורת שיפוטית על תופעות יומיומיות בשגרת חיינו, לנורמת הביקורת המקובלת במציאות של מדינות אחרות בעלות שיטות משטר דמוקרטיות? האם גם שם כל יום ושעה שעה בקרבת הבית חשים שכל העם צבא? האם ניתן לקיים את הערכים הדמוקרטיים של ישראל הן בתחום הביטחון והן בכל הנוגע לשמירת החוק בשלטון ובמוסדותיו ללא ביקורת שיפוטית? האמנם, כנטען, אין הרשות המבצעת יכולה לקיים את מטלותיה עקב קיומה של ביקורת שיפוטית בהיקף שקבע בית המשפט בפסיקתו? לפי תפיסתי, ההיפך הוא הנכון. המסגרת הנורמטיבית והכללים אותם קובע בית המשפט במסגרת הביקורת השיפוטית החוקתית מייצבים את הזיקה בין הרשויות ומבטיחים כי הן תפעלנה כדין ללא פגיעה במעמדה ובתפקודה של כל רשות לעצמה ובזיקה המתחייבת ביניהן.

המציאות הישראלית מחייבת כיום לעשות הכל כדי לחזק את מעמדו של בית המשפט העליון ולא להחלישו כמו שיש המציעים לעשות. זאת משום שבית המשפט הוא אחד משלוש זרועות השלטון שהאיזון ביניהן מבטיח את קיומה של הדמוקרטיה בישראל. הדמוקרטיה שלנו נמצאת בתנאים של חרדה לקיומה היציב עקב המצב הביטחוני, עקב הפערים החברתיים והמצוקה ועקב הצורך באכיפת החוק. בתנאים אלה, בית משפט עצמאי, מקצועי, מנותק מלחצים פוליטיים, ומהלכי רוח חולפים הוא הערובה לקיומנו כחברה דמוקרטית.

המסקנה - אין לערער את האיזון העדין שבתוכו פועלת הרשות השופטת ויש לעשות יותר לחיזוקה ולעצמאותה.

כתוצאה מהביקורת המושמעת נדמה, לעתים, כאילו הבעיה של מדינת ישראל היא בהשתלטותו של בית המשפט העליון על המערכות השלטוניות תוך חטיפת הכוח השלטוני לידיו, באופן שהרשויות המבצעת והמחוקקת מנועות להפעיל באורח תקין וראוי את סמכויותיהן עקב תהליך של "משפטיזציה", ביטוי גנאי למהלכים של ביקורת שיפוטית ומעורבות משפטית בהליכי המינהל. זהו תיאור שהמרחק בינו לבין המציאות רב. בפער הקיים בין המציאות שבה מנסה בית המשפט להטמיע נורמות חוקתיות, כללי התנהגות ראויים במוסדות השלטון, ערכי מנהל תקין בגופי הממשל, לבין המצב בו אנו שרויים כתוצאה מאי כיבוד החוק בכל תחומי החברה בישראל, קשה להבין את המגמה של צמצום כוחו של בית המשפט.

האמנם במדינה הנאבקת בתופעות של אלימות חמורה, של זלזול בחיי אדם; במדינה שבה יש מאמץ ללחימה במשפחות פשע ומאבק למיגור של תופעות שחיתות; פערים חברתיים והיעדר אמון במוסדות השלטון; במדינה שבה יש צורך מתמיד לקיים איזון בין צרכי ביטחון לבין הגנה על זכויות אדם, בית המשפט הוא המאיים על האיזון הראוי בשיטת המשטר שלנו? והנה במקום לחזק את הזרוע השיפוטית החלשה מבין זרועות השלטון, יש מקרבנו המחפשים דרך לצמצם את כוחה.

תפקידו של בית המשפט הוא להפעיל את ביקורתו השיפוטית על כך ששתי זרועות השלטון האחרות - הממשלה והכנסת - יפעלו כדין במסגרת סמכויותיהן. על בית המשפט לכבד את המוסדות הנבחרים ולגזור על עצמו ריסון, והוא אומנם נמנע מלפלוש לתפקידיהן המובהקים, מלבד באמצעות הביקורת שהוא מפעיל עליהן. אלה נקודות החיכוך המתחייבות בין הרשויות; צריך לזכור כי בשום שיטה דמוקרטית לא מתקיימת הפרדת רשויות במובנו הטהרני של ביטוי זה. אין בועה סטרילית בה מצויה כל רשות בנפרד ובבידוד. בהפרדה בין הרשויות טמון הרעיון של ביזור מוקדי הכוח ולא ריכוזו באופן שיש בו כדי לפגוע בזכויות האדם. יש זיקה מוסדית בין הרשויות ויש דיאלוג מוסדי ביניהן. הממשלה מחוקקת - אם כי חקיקת משנה - ואם היא חורגת מתחומיה ופולשת לתחומה של הרשות המחוקקת, מי הגורם שיבקר ויחזיר את חלוקת התפקידים למקומה - בית המשפט. כאשר בית המשפט קובע בפסיקתו ש"הסדרים ראשוניים" מחייבים חקיקה של הכנסת ולא הסדרים של הממשלה, הוא אינו פוגע בכנסת אלא מגן על מעמדה אל מול הרשות המבצעת, וכך אומנם קבע בית המשפט בעניין "גיוס בחורי הישיבות", בעניין "אזורי עדיפות לאומית" או בפסיקתו בעניין היחס בין חוק ההסדרים שמציעה הממשלה לבין חקיקת הכנסת.

מנגנון האיזון והבלימה שהתפתח בישראל משך 60 שנות משפט, זכה להערכה רבה בארץ ומחוצה לה. בית המשפט בנה את מעמדו כמוסד המקיים את תפקידו השיפוטי המובהק כאשר הוא מפעיל ביקורת שיפוטית לבחינת קיום החוק במוסדות השלטון, לבחינת פעולתם במסגרת החוק של נאמני הציבור המופקדים מטעם הציבור על המוסדות השלטוניים. בכך בית המשפט אינו פועל במקום מוסדות השלטון ואינו מחליף את שיקול דעתם.

הטיעון הביקורתי מייחס לבית המשפט את הירידה לזירת המחלוקת, בין היתר נוכח הסרת המחסום של אי השפיטות. בעניין זה חשוב להדגיש כי כאשר איננו מקבלים את תורת אי השפיטות, אין בכך להביא בהכרח להתערבות מופרזת של בית המשפט בהכרעותיהן של רשויות אחרות. השפיטות מעניקה לבית המשפט כרטיס כניסה לביקורת שיפוטית, אך לגופן של ההכרעות בית המשפט מגביל עצמו בהיקף ביקורתו. למרות הרושם שמנסים גורמים מסוימים ליצור ביחס לבית המשפט, הרי מי שעוקב אחר עבודתו, ימצא שהביקורת השיפוטית שבית המשפט מפעיל על זרועות השלטון שקולה, ומבוססת על מסורת עמוקה של הפרדת רשויות והימנעות מפלישה לתחומה של רשות אחרת, באותם עניינים אשר באופן מסורתי ומובהק נחשבו לבלתי שפיטים מבחינה מוסדית. גישתנו היתה ונותרה כי עניינים שאינם מתאימים לביקורתו של בית המשפט לא יוכרעו על-ידנו, גם אם איננו רואים את המחסום לכך באי השפיטות.

בכל השיטות המוכרות לנו ישנו מתח טבעי בין הרשויות המחוקקת והמבצעת לבין הרשות השופטת, בגלל נקודות החיכוך שנוצרות בתהליך של הביקורת השיפוטית. המתח הזה אינו פסול כל עוד הוא נמצא במסגרת הכיבוד ההדדי והריסון ההדדי. לרשויות האחרות ישנם כלים במסגרת סמכותן ושגרת עבודתן לקיים דיאלוג עם המערכת השיפוטית באמצעות חקיקה המתאימה את הנורמות למדיניותם של הגופים הנבחרים. לכל אחת משלוש הרשויות השלטוניות במדינה תפקיד של איזון ובלימה כלפי הרשויות האחרות. האיזון הקיים במסורת הקונסטיטוציונית שהתפתחה כאן מבטיח את מעמדה של הכנסת כרשות מכוננת ומחוקקת, ואת יכולת הממשלה להתמודד עם המשימות הקשות המוטלות עליה במציאות ביטחונית וחברתית קשה, ובלבד שתפעל במסגרת סמכותה, לא תחרוג מעקרונות המנהל התקין, ותמנע מפגיעה בלתי מידתית בזכויות האדם; אלה מצויים בתחום הביקורת של הרשות השופטת.

אם השאלה הניצבת לפנינו היא האם יש סיכון להפרת האיזון החוקתי בין הרשויות כפי שהוא מתקיים בישראל, הרי אין ספק שלא נשקפת לכנסת או לממשלה סכנה של כרסום כוחן למלא את התפקיד שלשמו נבחרו; יש להן סמכויות חקיקה וביצוע וכוחות עזר למכביר. לממשלה יש מנגנונים, יש צבא ויש כוחות ביטחון. הממשלה, במשותף עם הכנסת, גם חולשת על התקציבים. לבית המשפט אין גדודים משלו. אם בתהליך המסתמן עתה קיים סיכון, הרי הוא סיכון של פגיעה באי התלות השיפוטית שהיא נשמת אפו של המשטר הדמוקרטי המהותי. הדיון המתמקד בהפרדת הרשויות בישראל, מכוון עצמו למעשה, לשאלות הנוגעות למהות התפקיד והמעמד של בית המשפט העליון, כזרוע השיפוטית מבין שלוש הרשויות השלטוניות.

ככל שאנו מבקשים ללמוד משיטות אחרות, צריך לזכור כי בכל חברה דמוקרטית ובכל שיטה המוכרת לנו, בית המשפט מוסמך ומופקד על הגנת זכויות היסוד של האדם. בכל השיטות הדמוקרטיות המוכרות לנו, בית המשפט מוסמך לבחון את השאלה אם החקיקה של בית המחוקקים תואמת את הנורמות הבסיסיות המעוגנות בחוקה או בחוקי יסוד. זהו תפקיד מובהק של בית המשפט, גם במדינות בהן לא ניתנה לכך הסמכה מפורשת בחוקה.

אי אפשר שלא לתת משקל מכריע לכך שכל שיטת משפט מתפתחת על-רקע התרבות והחברה שבה היא פועלת. איננו יכולים ללמוד לעניין זה מארצות הברית בה קיימת חוקה בלתי גמישה למעלה ממאתיים שנה ומתקיים בה ויכוח בין אסכולת הפרשנות הדינאמית לבין הקפאת החוקה על-פי כוונת האבות המייסדים. אנחנו במציאות אחרת. גם הלחימה בטרור אצלנו לקוחה ממציאות אחרת השונה ממלחמתם של האמריקנים. כך גם אין דומה מצבנו לקנדה, שבה הותקנה מגילת זכויות שלמה. איננו במצבה החוקתי של קנדה. חוקתנו השברירה מעוגנת באדנים רופפים ובית המשפט הוא הערובה היחידה לקיום ערכי היסוד הקבועים בחוקי היסוד.

בישראל עוצבה השיטה החוקתית במדינה שמשך 60 שנות קיומה נאבקת ומצויה בבעיות ביטחון קשות, בחברה המתקיימת בתנאים שצרכי הביטחון חייבו מתן סמכויות רבות לזרועותיה הביטחוניות של הרשות המבצעת בכל ימות השנה; חברה שיש בה מתחים חברתיים ותרבותיים, יחסי דת ומדינה מורכבים ועם זאת חברה המבקשת לקיים חיים נורמאליים, של שגרה במסגרת החוק; על-רקע כל אלה, התפתחה שיטה שבנתה יחסי איזון ובלימה בין שלוש הרשויות המרכזיות המהוות את זרועות הממשל. הרשות המחוקקת והרשות המבצעת פועלות באמצעות גופים ייצוגיים, המוסדות הדמוקרטיים הנבחרים שלנו הם חלק מההוויה הפוליטית, החברתית והתרבותית שלנו. הזרוע היחידה מבין הרשויות שאינה ייצוגית וראוי שכך תישמר היא הרשות השופטת.

אופיה זה של הרשות השופטת הוא המקור לטענות הביקורת המבוססות על הטיעון לפיו בדמוקרטיה התיאוריה "הרובנית" שלטת; מהרשות המבצעת נדרשת אחריותיות כלפי הכנסת הנבחרת ואילו בית המשפט שאין עליו אחריותיות כזו, צריך להיות מוגבל בכוחו. לטענה זו אין מקום בשיטתנו. בית המשפט הוא נאמן הציבור כולו. הרוב הדמוקרטי נבחר על בסיס ייצוגי להתוות את המדיניות שהעם בחר בה ולבצעה. כוחו של בית המשפט במערך הדמוקרטי נובע דווקא מכך שאינו גוף נבחר המתמודד בזירה הפוליטית. בכך מובטחת אי תלותו ועצמאותו. הוא אינו נוטל חלק בזירה הפוליטית גם כאשר להכרעותיו עשויה להיות, מטבע הדברים, השפעה, או תוצאת לוואי המקרינה על השדה הפוליטי. הוא אינו מחפש כוח ואינו זקוק לו; כי הוא שואב את כוחו מהיותו עצמאי ובלתי תלוי.

כוחו של בית המשפט כחלק ממערכת האיזון והבלימה מעוגן במעמדו הקונסטיטוציוני ובמסורת החוקתית שלנו. חזקה על הרשויות האחרות שהן מכבדות את פסיקתו. אין לבית המשפט כלים לאכיפה, אך יש קונצנזוס שאי כיבוד הפסיקה מערער את הסדר השלטוני שקבעה הדמוקרטיה הישראלית. יש תנועה מתמדת המתקיימת בפעילות הרשויות והיא מקובלת ולגיטימית. כאשר בית המשפט מבקר את חקיקת הכנסת - והוא עשה כן עד היום בצמצום ובריסון - הוא נשען על הכנסת עצמה ועל חוקי היסוד שחוקקה. אין בכך כדי לגרוע מכוחה של הכנסת לשוב ולחוקק לאחר שניתן פסק-דין של בית המשפט, אשר נתן פרשנות לחוק קיים. ניתן לשנות את החוק ובלבד שהחקיקה אינה סותרת חוק יסוד. כך מתקיימת דינאמיקה של דיאלוג מתמשך בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת.