המועצה המקומית קריית ארבע וגבאי בית הכנסת במאחז חזון דוד שליד קריית ארבע, יעקב אייכנשטיין, הגישו (יום ה', 4.3.04) לבג"צ בקשה לקיום דיון נוסף ולעיכוב ביצוע ההחלטה המתירה לפנות את המאחזים הבלתי מורשים ביהודה ושומרון.

השופט מישאל חשין נענה לבקשה, ועיכב את פינוי המאחזים ב-10 ימים, עד שיוחלט אם יש מקום לקיים דיון נוסף בפסיקת השופטים דליה דורנר, אילה פרוקצ'יה ואדמונד לוי (מיום ה' שעבר) - לדחות את 3 העתירות שהוגשו נגד תוקפו של הצו שהוציא מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, האלוף משה קפלינסקי.

הצו הוצא על-ידי המפקד הצבאי על-יסוד הוראה בכתב שקיבל מראש-הממשלה ומשר הביטחון. והם, מצידם, הסתמכו על החלטות ממשלה מהשנים 1996, 1999 ו-2003. בהוראה שהוציאו ראש הממשלה ושר הביטחון צויינו ארבעה מאחזים בלתי-מורשים שהמפקד נדרש לפנותם. נקבע בה, כי ניתן לשנות רשימה זו, ושניתן אף להוסיף לה ישובים נוספים.

לאחר שחוג הפרופסורים לחוסן מדיני וכלכלי עתר לבג"צ נגד חוקיות הצו, תוקן הצו על-ידי צו שני, כך שנקבעה תקופה של 8 ימים להגשת ההשגה על הצו וכן נקבעו הסדרי ביניים.

העותרים ב-3 העתירות היו תנועת ההתיישבות אמנה, המועצות האזוריות מטה בנימין, שומרון, גוש עציון והר חברון, שיוצגו כולם על-ידי עו"ד יהודה רסלר; והיישוב עפרה, שיוצג בידי עו"ד דוד רותם.

העותרים טענו, כי פינוי מבנים בלתי-מורשים מוסדר בחוק התכנון והבנייה של אזור יהודה והשומרון, וכן בדין האזור הנוגע לפלישה טרייה למקרקעין. דין זה, המאפשר לסלק פולשים ולפנות מבנים לא מורשים, מקנה את הזכות למפונה לערר על ההחלטה לסלקו, וכן מאפשר פנייה לבג"צ.

לטענת העותרים, על המשיבים היה לנהוג על-פי הדין הקיים, המאזן כראוי בין זכויותיהם ובין אינטרסים מתנגשים. בנוסף, לדידם, הצווים הדרקוניים הוצאו ללא סמכות ומתוך שיקולים זרים של ראש הממשלה ושר הביטחון, שאין להם בסיס בהחלטות הממשלה.

כן, לגישתם, עומדים הצווים בניגוד לתקנה 43 לאמנת האג, המצווה לכבד את החוקים שהיו בתוקף לפני התפיסה הצבאית של האזור, אלא אם קיימת מניעה מוחלטת לכך. בנוסף, טוענים העותרים, כי הצווים, שנועדו לעקור יהודים בלבד ממקומם, מפלים בינם לבין האוכלוסיה הערבית המקומית המרבה בבנייה בלתי-חוקית. ועל-כל-פנים, הפגיעה בזכויות האדם של המתיישבים עולה במידה רבה על הנדרש לקיום תכלית הצו.

השופטת דליה דורנר, אליה הצטרפו השופטים פרוקצ'יה ולוי, לא התרשמה מטיעוני העותרים. "אכן, הצו מיועד לפינוי מאחזים שהוקמו על-ידי אזרחי מדינת ישראל, בעוד שהבנייה הבלתי-חוקית על-ידי האוכלוסיה המקומית מטופלת, ככלל, על-יסוד הדין המקומי. אלא שבכך בלבד אין כדי לבסס טענת הפליה. שכן, ככלל, שוויון הינו נקיטת יחס שווה כלפי שווים ויחס שונה כלפי שונים על-פי מידת שונותם. מותר ואף חובה לנקוט יחס שונה כלפי שונים, כאשר השונות היא רלוונטית. והנה, התופעה של בניית מאחזים בלתי-מורשים והקמה חוזרת שלהם לאחר פינוים מתקיימת אך בקרב מתיישבים אזרחי ישראל, ובכך די כדי להצדיק הבחנה בינם לבין האוכלוסיה המקומית".

"לנוכח הקשיים שהמפקד הצבאי נתקל בהם בפינוי המאחזים הבלתי-מורשים לא ניתן איפוא לומר, כי דרך התיחום שבחר בה, תוך מתן אפשרות להשיג עליו, על-פי התנאים המפורטים, אינה עומדת בעקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי".

באשר לסמכותם של ראש הממשלה ושר הביטחון קבעה דורנר: "כאמור, הצווים לא הוצאו ביוזמת המפקד, אלא על-פי הוראת הדרג המדיני – ראש הממשלה ושר הביטחון – והם משקפים את מדיניותו של דרג זה. שיקוליהם של ראש הממשלה ושר הביטחון, שהם שיקולים מדיניים מובהקים, אינם שיקולים זרים. שכן, ההתיישבות הישראלית ביהודה ושומרון, המותר והאסור, נקבעים על-ידי ממשלת ישראל, וממילא משקפים את מדיניותה מעת לעת".

"הצו הנדון מפנה, כפי שצוין, לשלוש החלטות ממשלה. הממשלה החליטה עוד בשנת 1996 כי כל הרשאה להתיישבות ישראלית חדשה וכל הקצאת קרקע לישוב ישראלי יותנו באישורו של שר הביטחון. בהחלטה משנת 1999 הוסמכו ראש הממשלה ושר הביטחון לפעול על-פי שיקול-דעתם בכל הקשור לישובים בודדים באזור. בהחלטת הממשלה האחרונה, בשנת 2003, התחייבה הממשלה, בגדר הסכמתה לתוכנית שהציג הממשל האמריקני המכונה "מפת הדרכים", לפנות מאחזים שהוקמו באזור יהודה והשומרון מאז חודש מרץ 2001, ואף להקפיא הרחבת ישובים קיימים".

"אומנם, בהחלטה נכתב, כי הסכמה זו ניתנה על-יסוד הסכמת הממשל האמריקני לטפל בהערות ישראל, שהתנו את התקדמות ההליך בתנאים שונים אשר לא התקיימו לפי שעה. אך בענייננו, החלטת הדרג המדיני מצומצמת למאחזים בלתי-מורשים. משכך, ההחלטה משנת 1996, המתנה את הקצאת הקרקע באישור שר הביטחון, ולא-כל-שכן ההחלטה משנת 1999, הנותנת שיקול-דעת נרחב לראש הממשלה ולשר הביטחון לפינוי ישובים בודדים (בלתי-מורשים ומורשים), מאפשרות להם להורות על הפינוי נושא העתירה".

"התערבות הדרג המדיני, הגם שיש לה כאמור בסיס בהחלטות קודמות של ממשלות ישראל, משקפת, ללא ספק, מדיניות חדשה. אלא שלמקימי מאחזים בלתי-מורשים לא יכולה לצמוח זכות לכך שהפרותיהם לא יטופלו ברצינות... ועל-כל-פנים, ממשלת ישראל, שהצווים מבוססים על מדיניותה, היא הכתובת הנכונה לטרוניות העותרים כנגד אותה מדיניות".

הבקשה לדיון נוסף: הפסיקה סותרת הלכה קודמת

בבקשה לדיון נוסף טוענים העותרים, באמצעות עו"ד נדב העצני, כי פסיקת בג"צ סותרת שורה של הלכות שנקבעו על-ידי בית המשפט העליון לאורך השנים, ופוגעת בעקרונות היסוד של דרך קבלת החלטות במדינה דמוקרטית ושל הצורך בהחלטות ממשלה מסודרות כדי לקבוע מדיניות ממשלתית או לשנותה.

עוד נטען, כי פסיקת בג"צ קבעה הלכה חדשה, הסותרת פסיקה קודמת באשר לאמות המידה הנוגעות לחיקוק חקיקת משנה, בוודאי כאשר זו סותרת את החקיקה הקיימת, את המשפט הבינלאומי ואת עקרונות המשפט המינהלי-ציבורי.

העותרים טוענים, שהחלטת בג"צ שקבעה שהחלטת הממשלה בנוגע למפת הדרכים לא הסמיכה את ראש הממשלה ושר הביטחון להוציא צווים כגון אלה שהוצאו, התעלמה מהמשמעות הברורה של אותה החלטת ממשלה, שאסרה למעשה הוצאת צווים כאלה בעניין המאחזים.

המבקשים טוענים עוד, כי הפסיקה סותרת החלטות קודמות של בג"צ באשר לדרך בה ניתן לפגוע בזכויות יסוד של אזרחים, במיוחד כאשר מדובר בביצוע אפליה חמורה של אזרחים יהודים לעומת ערבים.

העותרים אף מלינים על-כך שהחלטת בג"צ הסתמכה על טענות עובדתיות של המדינה כאילו הן משקפות את המציאות, למרות שהם הציגו עובדות הסותרות באופן מוחלט טענות אלה. כן נטען, כי בג"צ התעלם מהממצאים שהובאו לפניו לגבי אי טיפול המדינה בתופעה הנרחבת של בניה בלתי חוקית במגזר הערבי, לעומת ההיטפלות בנושא זה דווקא למגזר היהודי.

העותרים מבקשים להורות על עיכוב ביצוע פסק הדין, שמשמעו למעשה הוא הריסת המאחז ובית הכנסת שבו, על-מנת למנוע נזק בלתי הפיך שייתר את הבקשה לקיום דיון נוסף, זאת לאור הודעת המדינה מיום ב' האחרון, כי בכוונתה להרוס את המאחז בתוך 72 שעות.

דנג"צ 2273/04 אמנה - תנועת התיישבות של גוש אמונים-אגודה שיתופית ואח' נ' אלוף משה קפלינסקי, מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה שומרון