תחקיר: המלחמה שאחרי המלחמה

סכנה נוספת שעליה מתריעה ש' היא הפגיעה המודיעינית המתמשכת בבטחון המדינה שנגרמת כתוצאה מהתביעות. ניהול התיקים בבית המשפט כולל בירור דקדקני של העובדות ושל השתלשלות העניינים באירועים שלגביהם מוגשות התביעות. במסגרת זו נאלצים הפרקליטים לחשוף בפני התובעים מסמכים ביטחוניים מסווגים ויקרי ערך - יומני מבצעים צה"ליים, נוהלי קרב שונים, תדריכים מבצעיים, הוראות והנחיות.

"לא תמיד מצליחים הפרקליטים לסנן ולהעביר רק את המידע הרלוונטי לניהול התיק. לעתים גם התובעים שואלים שאלות שאינן ממין העניין ודורשים מהשופט שיורה לפרקליטים למסור להם חומר נוסף. המצב הזה פוגע בבטחון המדינה", מציינת ש'.

לשאלתנו בדבר תפקודה של הצנזורה הצבאית היא מוסיפה: "ודאי שהצנזורה מאשרת את העברת המסמכים, אבל עדיין יש פגיעה. היא מידתית אמנם, אבל חשיפה היא תמיד מסוכנת. צריך גם לזכור שמדובר בכמות עצומה של חומר, ולא תמיד הצנזור מצליח לעבור ביסודיות על הכול".

כדאי להוסיף שהחשש הנזכר מתעצם כשמגלים שמאחורי התביעות עומדים לא אחת ארגונים פרו-פלשתינים עתירי תקציבים ומשאבים, שמנהלים את התביעות כחלק ממערכה רחבה ליצירת דה-לגיטימציה לישראל. החומרים שאליהם הם נחשפים עשויים בקלות למצוא את דרכם אל ידיים עוינות.

התחקיר המוצג בכתבה מבוסס על שיחה עם פרקליטים בכירים המכירים את הנושא מקרוב. נענינו לבקשתם שלא לפרסם את פרטיהם בשל הרגישות הגבוהה של המערכת המשפטית למשמעויות הדברים שנחשפים בכתבה זו.

אנו פוגשים את הפרקליטים בבניין משרדים ישן ועמוס לעייפה. בשעת הבוקר המאוחרת שבה הגענו המסדרונות נעשים צפופים במיוחד. ארגזים עמוסים בתיקים ממלאים את החדרים והמעברים. במשרד הצפוף יושבים עימנו ארבעה עורכי דין ומספרים לנו את סיפור המלחמה שלאחר המלחמה, סיפור המאבק המשפטי הממושך והמתיש בתביעות שמוגשות כנגד מדינת ישראל.

התחושה היא שהפרקליטות נחושה לנצח במאבק הזה, להילחם על כל תיק מתוך תחושת שליחות ומחויבות ולהוציא את האמת לאור. ההתמודדות המשפטית המורכבת דורשת אנרגטיות, יצירתיות, סבלנות ונחישות על-מנת לעמוד באתגרים המורכבים שהתביעות מעמידות בפני הפרקליטים.

העומס המוטל על העוסקים במלאכה עצום: "בכל פעם לאחר אירוע לחימתי מגיעים נחשולי תביעות המוגשות כנגד המדינה. כולן נוגעות לרצף אירועים המתרחשים בסערת הלחימה כאשר אירוע רודף אירוע. אלו מקרים שפשוט לא ניתן לכמת", מספר עורך הדין כ'.

עו"ד ת' מסביר שהתיקים החשובים הם אלו שבהם נקבעים תקדימים משפטיים. דוגמה ראשונה ניתן לראות בפסק דין צאלח (שהתפרסם כ'תיק השייטת'): בשנת 2004 הגיע צוות לוחמים של השייטת לשכם במטרה לעצור את מפקד הזרוע הצבאית של ארגון החזית העממית לשחרור פלשתין ואת סגנו. המחבלים הסתתרו במחסן הצמוד לבית מגורים. הם הבחינו בכוח שמכתר אותם, פתחו באש עזה והשליכו רימונים. עופר, אחד הלוחמים, נפגע מכדור בעמוד השדרה (כתוצאה מהפגיעה הוא נותר משותק לצמיתות בפלג גופו התחתון). מפקד הצוות מורן ורדי הגיע לחלץ אותו, ספג צרור ישיר ונהרג.

המחבלים נכנסו לבניין המגורים, והחלו לירות לעבר החיילים מחלונות הדירות תוך שהם משנים את מיקומם ללא הרף ועוברים מדירה לדירה. הלוחמים כרזו לתושבי הבניין וקראו להם לצאת. האזרחים יצאו, והלוחמים החלו לירות לעבר החלונות והפתחים בנוהל שנקרא 'סיר לחץ'. בשלב מסוים זיהו הלוחמים שתי דמויות חשודות הנעות בתוך הבית וביצעו לעברן ירי מדויק. מהירי נהרגו מרצה פלשתיני ובנו. אשתו הגישה תביעה, ובין השאר טענה שהמחבלים נהרגו לפני שהחיילים פינו את הבית, כך שבזמן מותם של בעלה ובנה לא נשקפה סכנה לכוחות. עורכי דינה טענו שמהרגע שבו החלו החיילים לפנות את הבית לא ניתן להגדיר את הפעולה כפעולה מלחמתית, אלא כפעולה שיטורית שמטרתה לעצור מבוקשים לחקירה.

השופט יצחק ענבר מבית המשפט המחוזי בירושלים קבע שהלוחמים היו משוכנעים שבבית עדיין מסתתרים מחבלים, והם פינו את הבית בכדי "לבודד את המחבלים כדי שניתן יהיה לעוצרם או לחסלם תוך מזעור החשש לפגיעה באזרחים תמימים. בתור שכזה היווה פינוי הבית חלק בלתי נפרד ממהלכי הקרב ולא היה בו כדי להפוך את הקרב לפעולת שיטור". השופט דחה לבסוף את התביעה.

מאז תום מלחמת ששת הימים נמנעה ישראל מהחלת ריבונותה על שטחי יו"ש. החוק הירדני ששרר באזורים אלו לפני המלחמה לא אִפשר הגשת תביעות נזיקין כנגד השלטון. מאחר שבשטחי יו"ש התגוררו גם אזרחים ישראלים, קבע היועמ"ש שכשם שהם יכולים לתבוע את מדינתם, כך גם התושבים הערבים. מרגע זה נפתח הסכר, והחלו להתגלגל תביעות נזיקין כנגד המדינה.

כשהאינתיפאדה גאתה והתעצמה, ובעקבותיה גדל מספר הנפגעים הפלשתינים והיקף התביעות הלך ותפח, הקימה הפרקליטות מחלקה ייעודית לטיפול בתביעות הללו. עקרונית, חוק הנזיקין קובע בסעיף 5 שהמדינה פטורה מלשלם על נזק שהתרחש תוך פעילות מלחמתית של כוחות הביטחון. המחלוקת נתגלעה בשאלה מהי פעולה מלחמתית ואיזו פעולה לא תוגדר ככזו.

בתקופת המלחמות הקלאסיות השאלה כלל לא עמדה על הפרק, אך בהתמודדות מול איומי הטרור המצב נהיה מעורפל. בפרשת בני עודה טענה המדינה שגם מאבק בטרור מוגדר כפעולה מלחמתית. המדינה הגישה את ערעורה בעניין בשנת 1992. ביהמ"ש העליון עיכב את הכרעתו במשך 10 שנים, ופרסם את הפסק רק בשנת 2002. בפסק הדין קבע השופט אהרן ברק שפעולה למעצר מבוקשים היא פעולה שיטורית, אבל פעולה שיטורית יכולה להפוך למלחמתית כאשר נוצר מצב של סכנת חיים לכוחות. בשולי ההכרעה הוא ציין שפסק הדין רלוונטי רק למצב שהיה עד לפרוץ האינתיפאדה השנייה, שהייתה אלימה הרבה יותר וכללה שימוש נרחב בנשק חם.

על בסיס פסיקה זו, קו ההגנה שהציגה הפרקליטות מול התביעות שאף להוכיח שהכוחות היו מצויים במצב של סכנת חיים. זוהי הגדרה בעייתית מאוד, מאחר שלא בכל פעולה שמתרחשת במלחמה יש סכנת חיים: לדוגמה, כשטייסים יורים טיל ממסוק לעבר מחבל היורים אינם נמצאים בסיכון, ולפי הקריטריון החדש כל מי שנפגע בנפש או ברכוש כתוצאה מניסיון הסיכול הממוקד יכול לתבוע את המדינה. המחוקקים החליטו לפעול כדי לסתום את הפרצה, וב-2002 התקבל תיקון 4 לחוק שלראשונה פירט מהי פעולה מלחמתית. ההגדרה הייתה: "כל פעולה שנועדה ללחימה בטרור, בהתקוממות או בפעולות איבה, וכן פעולה שנועדה לשם מניעתם של אלו שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים ולגוף".

המדינה טענה שיש כאן שני קריטריונים שונים: לחימה בטרור גם אם אין סכנת חיים, ומניעה של טרור רק כשיש סכנת חיים. ברם, התיקון לא עזר, ובפועל בתי המשפט המשיכו להתייחס אל הקריטריון שנקבע בפרשת בני עודה ולפטור את המדינה מאחריות רק במקרה שנשקפה סכנת חיים לכוחות.

הכנסת לא אמרה נואש, ובאוגוסט 2005 נחקק תיקון מספר 7 לחוק שקבע שבכל אזור עימות יחול פטור אוטומטי. כלומר, אם בתאריך מסוים או בתקופה מסוימת תועדו אירועים מבצעיים רבים, האזור יוגדר כאזור עימות שלגביו לא ניתן להגיש תביעה. לצד זאת החליטה הכנסת על הקמת ועדה לפיצוי

בדצמבר 2006 הגיש ארגון 'עדאלה' עתירה לבג"ץ. בהרכב של תשעה שופטים קבע בג"ץ שהתיקון לחוק אינו חוקתי. הנשיא אהרן ברק ציין שהמדינה יכולה אומנם להרחיב את ההגדרה של פעולה מלחמתית, אבל אינה יכולה לפסול באופן גורף את אפשרות הגשת התביעות. הוא ציין גם שתיקון 4 לחוק שינה את ההגדרה שהתקבלה בפרשת בני עודה, ושוב אין צורך בהוכחת מצב של סכנת חיים כדי לפטור את כוחות הביטחון מאחריות.

גם הבהרה זו לא עזרה, ושוב דרשו בתי משפט שונים שהמדינה תוכיח שהכוחות היו מצויים בסכנת חיים. לכן נוצר הצורך בתיקון חדש, תיקון מספר 8 שנמצא כעת בהליכי חקיקה. על-פי תיקון זה בית המשפט יצטרך להעריך את האירוע לפי מבחן המטרה: אם מטרת הפעולה הייתה מלחמה בטרור, גם ללא סיכון לחיים או לגוף – יש פטור מאחריות. כרגע התיקון ממתין להכרעה בוועדת חוקה חוק ומשפט.

מבחינה מערכתית, מול תביעות הסרק וניסיונות ההונאה לא קיימות היום סנקציות שמסוגלים בתי המשפט להפעיל, לבד מהוצאות המשפט המקדמיות, והדבר מדרבן את התובעים להמשיך ולטרטר את המערכת.

לפיצויים שנפסקים יש גם השלכות מוראליות שליליות. הצלחות של התובעים מהוות זרז למערכת התעמולה האנטי ישראלית ולעידוד הטרור: "צריך להבין שבמידה שהכספים משולמים לתובעים, הם מועברים ישירות לרצועת עזה. מדובר אומנם בפרטים, באנשים בודדים, אבל בתקופה שבה מדינת ישראל החליטה לשים מצור על עזה, אנו נדרשים בימים אלה ממש להעביר כספים בהיקפים של מיליוני שקלים לעזה. לכספים הללו יש כוח קנייה גדול מאד ברשות הפלשתינית. 'הצלחה' אחת יכולה להחזיק חמולה שלמה למשך שנים, שלא לדבר על הכספים שמגיעים למנגנוני הטרור. זהו מקדם מוטיבציה אדיר", מסכם עו"ד כ'.

לפרקליטים חשוב לציין שסטטיסטית רוב התביעות נדחות על-ידי בתי המשפט, ומבין אלו שמתקבלות יש גם תביעות מוצדקות.

בית משפט השלום בעפולה דחה את התביעה מכול וכול. התובעים הגישו ערעור לבית משפט המחוזי בנצרת, והוא התקבל ברוב דעות. שופטי הרוב, האשם חטיב וזיאד הווארי, דחו את גרסת הלוחמים בנימוק מעניין:

• "נאמר כבר עתה כי המשקל הראייתי שיש ליתן לתצהירים אלה הינו, אם בכלל, מזערי, זאת בעיקר משום שמדובר בתצהירים המתארים אירועים שהתרחשו כעשר שנים קודם לכן. מיותר לציין כי עם חלוף הזמן הזיכרון האנושי מתערפל, נשכחים דברים ודברים אחרים מתעוותים, ולא אחת בתום לב. במיוחד אמורים הדברים לגבי תצהיריהם של י', שהנו מפקד היחידה המובחרת של מג"ב, ושל ד', החייל באותה יחידה, שללא ספק השתתפו מאז אותה פעולה שבה אנו דנים בעשרות אם לא במאות אירועים דומים...".

כלומר, העובדה שמדובר בלוחמים שהשתתפו בפעולות רבות עומדת להם לרועץ. הזיכרון שלהם מהימן פחות מזיכרונם של המחבלים שנפגעו בהיתקלות. ולגופן של טענות: השופטים חטיב והווארי קבעו כי הנפגע אומנם השתתף בעצרת חמאס, אולם זו הייתה עצרת תמימה שכללה הצגה לזכרו של שהיד. מאחר שהתובע לא היה חמוש, הרי ש"כוחות הביטחון נהגו ברשלנות מן הדרגה הגבוהה ביותר, עד כדי פגיעה מכוונת, בלתי מוצדקת ובלתי מוסברת במערער, בעטיה יש להטיל על המדינה חבות בנזיקין כלפיו". בנוסף קבעו השופטים כי העובדה שמטרת הלוחמים הייתה לעצור מבוקשים מגדירה את הפעולה כ'פעולה שיטורית' ולא כ'פעולה מלחמתית' הפוטרת את המדינה מאחריות.

שופט המיעוט, בנימין ארבל, עמד על מסכת השקרים ותיאום העדויות של התביעה, וקבע בנוסף כי הפעולה כולה הייתה בגדר 'פעולה מלחמתית' ובגין כך דינה להידחות. אולם כאמור, דעתו נשארה במיעוט. הפרקליטות הגישה ערעור לביהמ"ש העליון, וזה עדיין מחכה להכרעה.

סיפור זה הוא דוגמה אחת מאלפי התביעות המוגשות כנגד מדינת ישראל בעקבות פעילות הביטחון השוטף של צה"ל ביהודה, שומרון ורצועת עזה.

אנו מנסים להבין את הרקע המשפטי שמאפשר את הגשת התביעות הללו. מתברר שישראל היא המדינה היחידה בעולם שמאפשרת לאזרחים זרים לתבוע אותה בגין פעילותה הצבאית. במדינות מערביות אחרות המתמודדות בפעילות צבאית כנגד טרור האפשרות הזו כלל אינה קיימת. ארה"ב, צרפת ובריטניה, המחזיקות כוחות בעירק ובאפגניסטן, אינן מאפשרות הגשת תביעות לפיצוי על נזקים שנגרמו כתוצאה מהפעילות הצבאית שהן מנהלות.

עורכת הדין ש' מדברת על הבעייתיות שבעצם האפשרות להגשת תביעות: "התיקים הללו מקוממים אותנו... תביעות על פעילות צה"ל בשטחים הן דבר שלא פשוט להתמודד מולו. מגיעים אנשים בדיעבד, שנים אחרי המקרה הנדון, ומתלוננים על קצינים ולוחמים בכירים בצה"ל. אלו האחרונים נאלצים להבהיר למה פעלו כך או אחרת. זה לא נראה לנו מתאים. זו לא סיטואציה לדון בה בבתי-משפט.

"בתי המשפט חוזרים ואומרים שדיני הנזיקים אינם מתאימים להחלה על נוהל מלחמה או טרור, כיוון שהסיטואציה אינה דומה לתאונת דרכים או לתאונת עבודה. אלו לא כלים הולמים לדיון, אך במצב הנוכחי דיני הנזיקים הם הכלים היחידים שעימם אנו מסוגלים להגן על החיילים".

היא מסבירה שהחוק אומנם פוטר את המדינה מאחריות על נזקים שנגרמו בעטיין של פעולות מלחמתיות, אך לא כך באשר לנזקים שנגרמו בגין פעולות שיטוריות. הבעיה היא שההגדרות עמומות ולא ברורות, וכך גם הפרשנות של בתי המשפט לחוק אינה עקבית.

"מהי הגדרת מלחמה?", שואלת ש'. "החוק מדבר על מציאות של מלחמה בין שתי מדינות. ומה לגבי פעילות טרור? ומה כאשר האויב הוא חסר מדינה וריבונות כלשהי? כיצד מוכיחים שפעולה מבצעית אכן נועדה להגן על חיי אדם ולא התקיימה במקרה?".

העמימות סביב הגדרת פעילות מבצעית כ'מלחמתית' או כ'שיטורית' התחילה בפסק הדין המפורסם של השופט אהרן ברק בפרשת 'בני עודה', אז קבע ברק: "בין שני המצבים הללו (פעולה מלחמתית ופעולה שיטורית) עשויים להתקיים מצבי ביניים. טול מקרה של יחידה צבאית המסיירת לשם שמירה על הסדר. כל עוד היא מבצעת תפקידי שיטור רגילים, אין לראות בפעולותיה פעולות של לחימה. לא כן אם מגיע שלב של התפרעות, רגימות אבנים וירי המעמיד את חיילי הכוח בסכנה. במצב דברים זה הפעולה חדלה להיות פעולת שיטור על סיכוניה הרגילים והופכת לפעולת לחימה..." (ראה מסגרת).

הלוחם, לדידו של השופט ברק, חי במצב של עמימות קבועה. הוא אף פעם לא יֵדע מראש האם הוא יוצא לקרב מול אויב או לפעולת שיטור של שמירה על החוק והסדר. רק מבחן התוצאה יקבע את הסטטוס של האירוע. ברק עצמו אף הגדיר את צורת הלוחמה הזו כלחימה עם 'יד אחת קשורה מאחור'.

הקושי הגדול של הפרקליטות הוא בהתמודדות מול תביעות הכזב וניסיונות האונאה. לא פעם נתקלים הפרקליטים בתביעות המבוססות על מסכת של שקרים ומניפולציות. כ': "יש הרבה מרמה ברבות מהתביעות הללו. אנחנו מתמודדים עם תביעות מול מסך עשן, כיוון שאין לנו מידע על הנתבעים. הם לא תושבי מדינת ישראל וההתנהלות שלהם מול הרשויות שלהם לא מתועדת ולא מסודרת. אנו נאלצים לשלוח חוקרים פרטיים שיאספו עבורנו פירורי מידע. גם על אמינותם של המסמכים הרפואיים שהתובעים ממציאים לא ניתן לסמוך. כשאתה מגיש תביעה מול חברת ביטוח בישראל היא יכולה לדעת עליך הכול. אתה לא יכול להסתתר מאחורי גִרסאות חסרות כיסוי. בתביעות שמוגשות על-ידי תושבי הרשות הפלשתינית אין לנו לעתים אפילו קצה חוט".

"ברור לנו שיש תביעות לגיטימיות, אבל בתביעות סרק אין גבול לדמיון, אין גבול להמצאות: קשירת אנשים לאירועים שלא היו ולא נבראו, קשירת הצבא לאירועים מומצאים. אין לנו שום אפשרות לבדוק אם אדם אכן נפגע מצה"ל או ממלחמת כנופיות, אם זה היה ביום זה או ביום אחר. התחושה היא שאנו פועלים עם ידיים כבולות ושאין לנו הרבה לעשות".

עו"ד ת' מבקש לתת לנו דוגמה להמחשה: "פסק הדין בתיק אבו-סופיאן הוא דוגמה קלאסית למסכת שקרים משומנת שאיננה יודעת גבולות. התביעה טענה שילד בן עשר נורה באחד הקרבות סביב ג'נין בזמן האינתיפאדה האחרונה. התובעים הגישו לשופט צילום רנטגן של ראש ובו קליע. כיוון שאנו למודי ניסיון, שלחנו את הצילום למכון הפתולוגי. בנוסף, ביקשנו את חוות דעתם של מומחה בעל שם המתמחה בפגיעות ירי ושל מומחה רנטגן. שלושתם טענו פה אחד שזו פיקציה, זיוף מתוחכם שנועד להפליל את צה"ל. מומחה הרנטגן טען שהקליע צולם על הגולגולת, כלומר הודבק לצילום. המומחה לפגיעות ירי טען שבצילום נראה כדור מסוג 'הולופוינט' בעל 9 מ"מ. זהו כדור שאמור להיפתח בתוך הגוף שאליו הוא חודר, ואילו בצילום הוא נראה עדין סגור. בנוסף חקרנו וגילינו שצה"ל כלל לא מחזיק כדורים כאלו. ברור לגמרי שהסיפור הזה מצוץ מהאצבע.

כשהגענו לשלב ההוכחות בתיק הזה, התובעים התביישו ולא רצו שקלונם ייחשף ברבים ועל כן ביקשו לדחות את הדיון. השופטת ממש רתחה. זוהי דוגמה לאירוע שלא היה ולא נברא, והולבש עלינו בכוונת זדון".

מקרה דומה נוסף התרחש גם הוא בג'נין, אך הסתיים בצורה פחות מוצלחת מבחינת המדינה. משפחה פלשתינית הגישה תביעה בטענה שטנק של צה"ל שחנה בפאתי העיר ירה בבן המשפחה, קטין כבן 14, והרגו. התאריך שעליו דווח היה לאחר תום הקרבות במחנה הפליטים, וביומן המבצעים של החטיבה לא היה כל אזכור של ירי או של אירוע ביטחוני חריג באותו היום. בנוסף, צה"ל טען בתוקף ששום טנק לא חנה בפאתי העיר באותו היום וכל הסיפור לא היה ולא נברא.

המשפחה טענה שאחד מאנשי צוות הטנק עמד על הצריח עם נשקו האישי וירה ממנו סתם כך על הנער. ראש מטה החטיבה טען שהתיאור הזה אינו אפשרי, שכן לא ייתכן שבמצב הביטחוני ששרר באותה התקופה היה עומד מפקד טנק חשוף מחוץ לכלי בתוך מחנה הפליטים. המשפחה אף לא הביאה צילום רנטגן או הוכחה רפואית אחרת לכך שהבן נהרג מירי של כדור צה"לי.

כך או כך, שופט בית משפט השלום בירושלים משה ברעם טען כלפי המדינה טענה מעניינת: מאחר שהאירוע לא הופיע ביומן המבצעים, המשמעות היא שלמדינה אין גִרסת נגד לטענות התובעים ולכן היא תחויב בפיצויים. ת' טוען שמתן פיצויים למשפחה הוא למעשה הודאה בכך שחיילי צה"ל ביצעו פשע מלחמה חמור, שכן משמעות הפסיקה היא שבית המשפט קובע שחייל צה"ל רצח נער בדם קר. גם את עצם הטיעון של השופט ברעם הוא אינו מבין: "זה ממש כמו בקלישאה – לך תוכיח שאין לך אחות". בתיק זה הגישה הפרקליטות ערעור, וזה טרם הוכרע.

לדברי עו"ד כ', ישנה גם פגיעה בשגרה המבצעית כתוצאה מניהול התיקים המתמשך. כדי להתמודד עם התביעות נאלצים הפרקליטים לזמן חיילים וקצינים למסירת תצהירים ועדויות, ולעתים אף למסור עדויות בבתי המשפט ולעמוד בחקירה נגדית של באי-כוח התובעים. במקרים רבים מדובר בלוחמים שנדרשים לקטוע את הפעילות המבצעית השוטפת:

"מגיעים חיילים באמצע הלילה, חלקם פעמיים ואף שלוש בשנה, כדי לתת תצהיר, להגיב על איזו קובלנה, כאשר בבוקר למחרת הם יוצאים לפעילות מבצעית. הסיטואציה מקוממת. זה פוגע בעבודה התקינה של הצבא ברמה הכי בסיסית, ומשבש את הפעילות השוטפת של הלוחמים והקצינים. יש פגיעה במורל וגם הפרעה להתנהלות הקצינים עצמם", קובל כ'. הוא מדבר בכאב על הסיטואציה שבה קצינים ולוחמים שמסרו את נפשם בהגנה על המדינה מוצאים את עצמם יום אחד על ספסל הנאשמים.

"ובכלל", ממשיך כ', "התגובה הכי טיפוסית של לוחם במילואים היא תדהמה מוחלטת. מי תובע אותנו ועל מה תובעים אותנו? הלוחמים מתקשים להבין את פשר התביעה. הם לא העלו בדעתם שהם ייתבעו על פעילות של לחימה בטרור תוך סיכון חיים והקרבה אישית. זה נראה להם הזוי לחלוטין. ועם כל זאת הם מגיעים לכאן. באמצע תפקיד, אחרי תפקיד, מכל קצות הארץ, ומסייעים למהלך התביעה. הם תורמים מזמנם, נותנים עדות וממש משקיעים במטרה להוציא את הצדק לאור".

"אתה פוגש פהאנשים שהם מלח הארץ, לוחמים ערכיים שמאמינים שהם הגנו על המדינה ופעלו נכון. חשוב להם להגן על שמו של צה"ל והם מתגייסים לזה בנחישות. זה מה שנותן לנו את הכוח להמשיך", מסכם עו"ד ת'.

החוק הישראלי מאפשר להגיש תביעה כנגד המדינה בכל בית משפט ברחבי הארץ, ללא קשר למקום מגוריהם של התובעים או באי-כוחם. סקירה קצרה של התיקים מראה שהתובעים מנצלים זאת, ומגישים את רוב התביעות בבתי משפט שבהם הם מזהים הרכבים נוחים מבחינתם, כדוגמת בית המשפט המחוזי בנצרת.

עורכי הדין של הפרקליטות מסרבים להתייחס לסוגיה, נזהרים שלא לדרוך על המוקש, אך אומרים כי לדעתם יש צורך בהרכבים שיפוטיים שיתמקצעו בנושא. כ' טוען ששופטים רבים אינם שולטים בחומר ולא מבינים את הדינמיקה של הפעילות המבצעית: "העניין כולו דורש התמחות, ולעתים השופטים לא מבינים כלל במה מדובר. שואלים אותנו במהלך משפט מה הן ראשי התיבות בקת"ב (בקבוק תבערה, י"י)".

ש' מוסיפה: "אנו נתקלים במצבים שבהם שופט יכול לטעון שהוא לא מאמין לעדויות הלוחמים, משום שלדעתו יומן המבצעים לא נכתב בצורה מספיק מדויקת בהתאם לנדרש מדיני הראיות. שופט יכול להיתקל בתיק אחד ביחידה שניהלה יומן מאורגן ומסודר, ולמחרת ביחידה שלא הקפידה על דיוק בתיאור השתלשלות האירועים, ולפסול את יומן המבצעים שלה. צריך להבין שאין מה לעשות, דברים לא תמיד מתנהלים בצורה מתמטית ומסודרת בצה"ל. לפעמים במהלך קרב, כאשר המצב לחוץ ודוחק, סמל המבצעים אינו מספיק לפרט ולתעד את כל ההתרחשויות בצורה מסודרת. כך יוצא שלעתים יומני המלחמה, שדווקא מעידים על התייעלות המערכת הצבאית, בסופו של דבר מגבילים ומקשים. זה אבסורד שחמש שנים אחרי מבצע, צריך להתחיל להסביר ולהתנצל למה לא נערכו היומנים הללו כפי המצופה. בית המשפט מצפה שמבצעים של צה"ל יתנהלו ברמה ארגונית שאין לו יכולת לעמוד בה".

בנוסף, התובעים מנצלים את המצב ומגישים את התביעות תקופה קצרה ביותר לפני תום פרק הזמן שלאחריו חל חוק ההתיישנות. בשלב הזה זיכרונם של הלוחמים לעיתים מתעמעם והתובעים מנסים לנצל זאת.

אולם יש סיפורים עם סוף פחות מוצלח מבחינת המדינה. איתי היה מפקד טנק במוצב בקרבת העיר ג'נין בימי מבצע "חומת מגן". במסגרת תפקידו הוא נדרש להוביל מדי בוקר כוח לפתיחת ציר רגיש בפאתי העיר. הכוחות שנעו על הציר ספגו מפעם לפעם התקפות מן המארב, והתמודדו עם מטענים ממולכדים שהוטמנו בקרבת הציר. הניתוח המודיעיני זיהה שהמחבלים פועלים בדוקטרינת התקפה שהועתקה מפעילות חיזבאללה בדרום לבנון: מטען רב עוצמה מופעל על הציר וגורם לעצירתו של הכלי הראשון, המחבלים מנצלים את המצב הסטטי ויורים מהמארב על הכוח במטרה לגרום למספר נפגעים גדול.

לאור זאת, ההנחיה לכוחות הייתה חד-משמעית: במקרה של היתקלות נדרש צוות הטנק לבצע ירי אינסטינקטיבי מהיר למטרות חשודות. לצוות של איתי יצא גם לבצע את התרגולת על 'רטוב': בשבוע שלפני האירוע המדובר הופעל נגדם מטען. התגובה המהירה והמדויקת שלהם הצילה את הכוח ואפשרה להם להמשיך לנוע.

ב-5.5.2002 הוביל צוות הטנק של איתי את פתיחת הציר היומית. לפתע שמע הצוות קול פיצוץ, ומיד לאחריו התדרדר הטנק בשיפוע צדי מסוכן אל תעלה בצד הציר ואיבד את יכולת התנועה. מפקד הטנק אחז בבַקָּר המפקד, והחל לצודד את הצריח בסריקה מהירה של 360 מעלות כדי לאתר דמויות חשודות. דרך המערכת האופטית של הצריח הוא זיהה שלוש דמויות בפרדס סמוך, סחט את ההדק וירה לעברן צרור ארוך מהמקלע המקביל של הטנק.

בדיעבד התברר שקול הפיצוץ נגרם מפריסת זחל הטנק, ושהדמויות שנורו היו אם וילדיה שעסקו בקטיף. יורשיהם הגישו תביעת נזיקין גדולה, וזו התנהלה במספר ערכאות. פסק הדין הסופי ניתן בימים האחרונים על-ידי שופט בית המשפט העליון סלים ג'ובראן. השופט קבע כי הירי היה רשלני, ובגינו נדרשת המדינה לפצות את משפחת הנפגעים בסכום של 1,627,873 שקלים.

ג'ובראן נימק את החלטתו בתמרון משפטי יצירתי: סובייקטיבית נהג מפקד הטנק כהוגן, אך אובייקטיבית גבלו מעשיו ברשלנות פושעת. פירוש: מפקד הטנק היה בטוח שהתפוצץ מטען וכי נשקפת סכנה מיידית לחייו ולחיי חייליו. מבחינה זו המפקד פעל כנדרש ובהתאם להוראות הפתיחה באש. אך עובדה זו אינה משליכה על סוגיית הפיצוי הנזיקי. מבחינת תביעת הנזיקין יש לבחון את האירוע במבט אובייקטיבי שלאחר מעשה, ומבחינה זו מעשיו גבלו בהתרשלות פושעת:

"כאשר מדובר בבחינתה של עוולת הרשלנות, הבחינה היא בהכרח אובייקטיבית, ולא סובייקטיבית... במקרה זה המסקנה לפיה הטנק עלה על מטען לא הייתה המסקנה הסבירה היחידה אשר אליה ניתן היה להגיע... נדמה כי נקיטה באמצעי הפעולה החריף ביותר - ירי באש חיה לעברם של אנשים לא חמושים, במטרה לפגוע ומבלי להזהיר או לעצור ולבחון האם באמת הטנק עלה על מטען והאם המנוחים היוו סכנה לחיי הצוות - אינו פעולה סבירה בנסיבות העניין. הירי שבוצע לעבר המנוחים היה ירי רשלני אשר חרג מנורמת הזהירות הנדרשת".

אליבא דג'ובראן, מפקד הטנק היה צריך להקפיא את האירוע, לנתח את המצב, לבחון את כל התרחישים או הגורמים האפשריים לפיצוץ ששמע ולנסות לברר אילו מהם הוא הסביר ביותר. ניתן רק לדמיין מה היו עלולות להיות תוצאותיו של סיפור כזה לו אכן היה מדובר במארב כפי שחשד מפקד הטנק.

"לא ייתכן שמקרים כאלו יגרמו למפקדי צה"ל להכניס בתוך השיקולים שלהם בזמן אמת את הלחץ ממשפטים ומתביעות. הדבר יכול לגרום להם לסכן את חייהם", מסכמת ש'.

הפרקליטים חוששים מההשלכות התקדימיות שיהיו לפסק דין שכזה. עו"ד ש' מסבירה את הבעייתיות: "צריך להבין שבפרספקטיבה של זמן, קשה להחזיר את בית המשפט לאווירה הפטריוטית שהייתה קיימת בימי הלחימה של 'חומת מגן'. החייל היה בלחימה ולא היה זמן למחשבה. הזמן שבו הוא צריך לחשוב אם המעשה שהוא עומד לעשות מספיק הומניטרי עלול להיות הזמן שבו יקופחו חייו שלו. בסיטואציה של שלום ומנוחה, שנים אחרי, בית המשפט לא יכול להתעמת עם מפקד ולשאול אותו 'למה ירית?'. בית המשפט לא מבין או זוכר את המצב כפי שהוא היה. כאשר חייל נמצא במשימה, זמן התגובה הוא קריטי. אם הוא לא יגיב הוא עלול לאבד את חייו".