לשמור על הזכויות בזמנים מאתגרים

על ההחלטה להסמיך את השב"כ באופן הזה הוגשה עתירה לבג"ץ. בפסק הדין נקבע, כי יש לפרש את חוק השב"כ כמאפשר לממשלה להסמיך את הארגון גם בתחומים שאינם נוגעים לביטחון במובן הצר, אך הביטוי "ביטחון לאומי" בסעיף שצוטט פורש כמתייחס למצבים של סכנה חמורה ומיידית לאזרחי ותושבי המדינה או לסדרי המשטר שלה. מבחן פרשני זה, כך נקבע, מורכב משני ממדים: מימד מהותי הבוחן את עוצמת הסכנה לאזרחי המדינה ולתושביה; ומימד הזמן, שעיקרו בבחינת מידיות הסכנה.

עוד נקבע, כי בנסיבות הייחודיות והחריגות שנוצרו ובהינתן סד הזמנים שהוכתב נוכח התפשטותו המהירה של נגיף הקורונה – החלטת הממשלה להסתייע בשב"כ תואמת את הוראת הסעיף. עם זאת, הודגש בפסק הדין: "הבחירה לעשות שימוש בארגון הביטחון המסכל של המדינה לצורך מעקב אחר מי שאינם מבקשים לפגוע בה, מבלי שניתנה הסכמה לכך מצד מושאי המעקב, מעוררת קושי רב ביותר. האמצעים החריגים שננקטו כאן ננקטו יחס למצב משברי, חריג ונדיר בכל קנה מידה. עלינו לשמור מכל משמר שהאירועים החריגים שעמם אנו מתמודדים בימים אלה לא יותירו אותנו עם מדרון חלקלק של שימוש באמצעים חריגים ופוגעניים ללא הצדקה". על-רקע זה קבע בית המשפט, כי ככל שתידרש בהמשך ההסתייעות בכלי המעקב של השב"כ, יש לעגן את הדבר בחקיקה ראשית ובהסמכה מפורשת.

לקראת סוף חודש יוני 2020, בעקבות עלייה משמעותית בהיקף התחלואה בנגיף, החליטה הממשלה, כי יש צורך לחדש את השימוש בכלי השב"כ ולפיכך קידמה הצעת חוק בנושא, בהתאמה לאמור בפסק הדין. חוק זה נכנס לתוקף ב-21.7.2020 במתכונת של הוראת שעה, ואִפשר לממשלה להסמיך את השב"כ, למשך 21 יום בכל פעם, לאסוף ולעבד מידע טכנולוגי על מגעים שקיימו חולים מאומתים עם אנשים אחרים, במטרה לסייע למשרד הבריאות בביצוע חקירות אפידמיולוגיות. בפועל ניתנו החלטות הסמכה כאלה באופן רציף במשך למעלה מחצי שנה.

נגד החוק המסמיך ונגד החלטות ההסמכה העתיות עתרו ארבעה ארגוני זכויות אדם. בית המשפט העליון דן בעתירה בהרכב מורחב של תשעה שופטים. נקבע, כי מדובר בחוק חריג בנוף הישראלי והעולמי, והודגשו שוב הפגיעה בפרטיותם של האזרחים והקושי הרב שבהסמכת שירות הביטחון המסכל להפעיל אמצעי מעקב כלפי אזרחי ותושבי המדינה, באמצעות מנגנון ששקיפותו היא חלקית בלבד. בעייתיות זו, כך ציין בית המשפט, מתחדדת לנוכח העובדה שהחוק התיר לממשלה להסמיך את השב"כ לקיים מעקב גורף אחר כל החולים המאומתים, מבלי לצמצמו למקרים שבהם החולה אינו משתף פעולה בחקירה האפידמיולוגית או שדיווח על אפס מגעים.

עם זאת, בית המשפט עמד על כך ש"מרכז הכובד" של הפגיעה בזכות לפרטיות, ובהתאם "מרכז הכובד" של הביקורת השיפוטית, איננו החוק אלא החלטות ההסמכה הקונקרטיות של הממשלה. זאת, שכן החוק אינו מסמיך כשלעצמו את השב"כ לנקוט פעולות כלשהן, אלא רק מעגן מנגנון שמאפשר לממשלה להכריז, במידת הצורך, על הסמכת השב"כ לתקופה מוגבלת. עוד הדגיש בית המשפט, כי החוק כולל מנגנוני איזון שמטרתם לִתחוֹם ולצמצם את הפגיעה בזכות לפרטיות – ובהם סעיף שלפיו הממשלה מורשית להסמיך את השב"כ רק אם שוכנעה שאין חלופה מתאימה אחרת, וכן הגנות שונות שנכללו בחוק בנוגע לשמירת המידע, להעברתו ולמחיקתו.

לעומת זאת, במישור המינהלי עמד בית המשפט העליון על פגמים מהותיים בהחלטות העתיות של הממשלה להסמיך את השב"כ לבצע מעקב מגעים – ובפרט היעדרם של קריטריונים מדידים וברורים שינחו את הממשלה בהפעלת שיקול הדעת המנהלי לשם צמצום הפגיעה בזכות לפרטיות. בית המשפט הוסיף, כי החלטותיה של הממשלה לא נתנו ביטוי להתפתחויות בשטח. כך, לאורך התקופה הארוכה שבה הסמיכה הממשלה את השב"כ לבצע מעקב מגעים, חלו עליות ומורדות במצב התחלואה; מערך החקירות האפידמיולוגיות שודרג; פּוּתח חיסון לנגיף; ומרבית האוכלוסייה שהייתה נתונה בסיכון גבוה אף הספיקה להתחסן. חרף זאת המשיכה הממשלה להסמיך את השב"כ לבצע מעקב מגעים, מבלי לשנות את היקף ההסמכה.

בנסיבות אלה קבע בית המשפט, כי אם הממשלה תבחר להמשיך להסתייע בשב"כ, היא לא תוכל לעשות כן באופן גורף – אלא יהיה עליה לגבש קריטריונים אובייקטיבים באשר להיקף ההסתייעות בשב"כ, וההסמכה תהיה מוגבלת רק לאותם מקרים שבהם החולה המאומת אינו משתף פעולה בחקירה האפידמיולוגית, או שלא מסר כלל דיווח על מגעים.

כחודש לאחר מכן ניתן פסק דין משמעותי נוסף, גם הפעם בהרכב מורחב של תשעה שופטים, בנוגע להגבלות חמורות שהוטלו על הזכות להפגין. העתירות שהוגשו בעניין זה תקפו "חוק מסגרת" שהסמיך את הממשלה להטיל הגבלות על השתתפות בהפגנה, בתפילה או בטקס דתי, וכן תקנות שהותקנו מכוח החוק – אשר הטילו איסור על השתתפות בהפגנה הכוללת למעלה מ-20 אנשים בשטח פתוח או עשרה אנשים במבנה, ואיסור על השתתפות בהפגנה המתקיימת במרחק של למעלה מקילומטר ממקום מגוריו של המפגין. הגבלות אלה הקשו מאוד על קיום הפגנות אפקטיביות מול מוקדי קבלת ההחלטות במדינה, ובהם משכן הכנסת ומעונו הרשמי של ראש הממשלה.

בית המשפט דחה את העתירות נגד החוק המסמיך וקבע, בין היתר, כי גם בעניין זה הפגיעה בזכויות נגרמה בעיקרה במישור המינהלי, כתוצאה מהתַּקָּנות שהותקנו מכוח החוק. באשר לתקנות נקבע, כי הליך התקנתן היה לקוי וחסר: הן אושרו באמצעות משאל טלפוני בשעה מאוחרת בלילה; ישיבת הממשלה לא תועדה באמצעות פרוטוקול; ולא ניתן היה לדעת מה הייתה התשתית העובדתית שעמדה בפני חבריה.

חלק מחברַי להרכב השופטים סברו שדי בפגמים הללו כדי להצדיק את ביטול התקנות כולן, אך לנוכח הבהרות המדינה לפיהן המגבלה שהוטלה על ההתקהלות בהפגנות משמעותה הגבלה לקפסולות של עשרים איש, אשר רשאיות לעמוד זו ליד זו ובלבד שיישמר בין הקפסולות מרחק של שני מטרים – נקבע לבסוף, כי הגבלה זו צולחת את מבחני המידתיות. עם זאת נקבע, כי האיסור על קיום הפגנה במרחק העולה על קילומטר ממקום המגורים של המפגין – דינו בטלות, בשל הפגיעה הבלתי-מידתית בחופש ההפגנה, ובעקבות זאת הורה בית המשפט על ביטול כלל הקנסות שהוטלו על אזרחים שהפרו את "מגבלת המרחק" והפגינו הרחק מביתם. לימים דווח בתקשורת, כי בהתאם להחלטה זו הוחזרו 7.5 מיליון שקל לכ-18,000 אזרחים.

עתירה עקרונית נוספת נגעה לסגירת השמים והגבולות באופן שלא אִפשר, בין היתר, לישראלים שיצאו לחו"ל לשוב לביתם. מפאת מגבלות הזמן לא ארחיב בעניין זה, שנגע אף הוא לפגיעה בזכות הבסיסית של חופש התנועה ובזכותם של אזרחים לצאת את מדינתם ולהיכנס אליה.

אף שלצערי מוקדם עדיין לסכם את משבר הקורונה, בכל זאת במבט מסוים לאחור, נדמה לי, כי ניתן לסווג את הטענות שהועלו ב"עתירות הקורונה" השונות לשני מישורים עיקריים. במישור המהותי, נוצר מתח בין הצורך להגן על חיי הציבור ובריאותו, ובין זכויות הפרט הבסיסיות ובהן חופש התנועה וההפגנה והזכות לפרטיות. ובמישור הפרוצדורלי, נוצר מתח בין הצורך בקבלת החלטות חיוניוֹת בדחיפות ובמהירות, ובין הצורך בהקפדה על כללי המשפט המינהלי, ובכללם קבלת החלטות מיודעות, קיום הליך סדור והתבססות על תשתית עובדתית מתאימה.

כפי שהמחישו לנו העתירות בעניין איכוני השב"כ, ההפגנות וסגירת השמים - היקפו וחומרתו של משבר הקורונה הצדיקו מתן אפשרות לרשויות לקבל החלטות במהירות ובדחיפות, על-מנת להתמודד עם היקף התחלואה ועם הנתונים המשתנים על אודות הנגיף עצמו. עם זאת, דווקא בעיתות משבר וחירום חשוב, ככל האפשר, לעגן את המדיניות באמצעות חקיקה ראשית של הכנסת, שכן חקיקה מסוג זה – גם אם היא נעשית בהליך מזורז – מאפשרת לרשויות השלטון להתמודד עם הנסיבות המשתנות בתוך אמות מידה מוגדרות שנציגי הציבור בכנסת נתנו עליה את דעתם. משמעות הדבר היא, כי לא כל האמצעים כשרים בדרך למיגור המגיפה, ודווקא בעתות שבהן נדרשת גמישות והסתגלות למציאות המשתנה לנגד עינינו, מתחזק הצורך להבטיח, כי ההחלטות הקונקרטיות שמתקבלות אינן פוגעות בזכויות הפרט מעבר לנדרש.

אכן, בעתות של משבר, הקו שבין קבלת החלטה הכרחית בתנאי אי-ודאות ובין החלטה שרירותית, עשוי להיות דק וחמקמק. ודומני, כי ההתמודדות הזו המחישה היטב לציבור הישראלי - שהפעם למעשה נגע כולו בדבר - את חשיבות ההגנה על זכויות האדם ואת תפקידם של בתי המשפט בהגנה על הזכויות הללו, בשעת חירום כבעתות שגרה.

שיעור חשוב נוסף שאותו ניתן ללמוד מ"תיקי הקורונה", הוא חשיבות השמירה על "דיאלוג חוקתי" בין בית המשפט העליון ובין הרשויות האחרות. בשנה האחרונה הלכו מעימנו, לצערנו, ארבעה מגדולי שופטי ישראל: השופט אליהו מצא, הנשיאה מרים נאור, השופט גבריאל בך והשופט אליעזר גולדברג, זכרם לברכה. כשבוע לפני פטירתה נבחרה הנשיאה בדימוס נאור ליקירת העיר ירושלים, והוועדה הממליצה הסבירה, כי עיטור זה ניתן לה "על פעילותה בתחום המשפט, על קידום דיאלוג חוקתי עם הכנסת תוך שמירה על איזונים ראויים בין הרשויות".

ואכן, פסקי הדין הרבים שכתבה הנשיאה בדימוס נאור כשופטת בית המשפט העליון, ובהמשך כנשיאה, מעידים על המחויבות שלה להידברות עם הרשויות האחרות ועל נכונותה לשמוע ולהשמיע ביקורת, על-מנת לעמוד על משמר זכויות האדם ועל מידתיות הפגיעה בהן. המורשת שהותירה הנשיאה בדימוס נאור קיבלה ביטוי מיוחד בתקופת הקורונה, שבה כל יום הביא עימו התפתחויות חדשות, אשר הצריכו שינויים והתאמות. במהלך תקופה זו קיים בית המשפט העליון דיאלוג רציף ואינטנסיבי במיוחד עם הרשות המחוקקת והרשות המבצעת, וניתן בעיני לזקוף את האפקטיביות של השיח הזה לנכונותן של הרשויות האחרות לבצע שינויים חיוניים בהסדרים שנקבעו; וכן להיותו של בית המשפט קשוב לשיקולים המקצועיים של הרשויות האחרות, ולנכונותו לקבל החלטות בפרקי זמן קצרים ולעיתים מיידיים ממש.

אחד הלקחים החשובים ביותר שלמדנו מעתירות הקורונה הוא כי אסור לנו, כחברה, לדחוק לקרן זווית את זכויות האדם ואת כללי המשפט המינהלי והחוקתי, גם כאשר אנו ניצבים בפני משבר שאת היקפו קשה לתפוש. למעשה – דווקא בתקופות מאתגרות כאלו חשוב, אולי יותר מתמיד, להגן על זכויות הפרט ועל שלטון החוק, ולהבטיח, כי בית המשפט ימשיך לשמש כתובת נגישה ואפקטיבית עבור מי שחירותו הוגבלה, שפרטיותו נפגעה ושהעתיד נתון מבחינתו בחוסר ודאות.

ואכן, אתגר חשוב שעמד לפתחה של הרשות השופטת בשנתיים האחרונות עניינו בהגנה על הזכות והערך של שמירת הגישה לערכאות. הצורך במתן הכרעה יעילה בתיקים גם כאשר התחלואה גאתה והמדינה הייתה נתונה תחת סגר כללי, וגם כאשר אזורים רבים בארץ היו נתונים תחת מתקפות טילים מתמשכות, העמיד בפנינו אתגרים שכמותם לא ידענו. מערכת בתי המשפט נדרשה, אפוא, למצוא פתרונות יצירתיים שיאפשרו לציבור להמשיך ולקבל שירות מהיר, יעיל והוגן – וגם מרחוק במידת הצורך.

לשם כך, קיצרנו את פגרות בתי המשפט והוספנו משמרות ערב כדי לעמוד בעומסי העבודה שנוצרו בעקבות המגפה; קיימנו דיוני מעצרים ודיונים פליליים נוספים בטכנולוגיה של היוועדות חזותית, והשקנו פיילוט ליישום טכנולוגיה זו גם בהליכים אזרחיים; והכל תוך שימת דגש משמעותי על שקיפות ונגישות, באמצעות הרחבת פיילוט השידורים הישירים של דיונים מבית המשפט העליון, וכן בהשקת פיילוט של הקראת פסקי דין בשידור חי בערכאות הדיוניות.

לשמחתי הרבה, בזכות פעילות מאומצת ובעיקר – בזכות התגייסות של כלל השופטות, השופטים, העובדות והעובדים ברשות השופטת – שערי בתי המשפט ברחבי הארץ לא נסגרו אף לא ליום אחד, והדבר מגשים בעיני את עיקרון שלטון החוק במובן הבסיסי ביותר.

אם לנסות ולסכם, אומר כי השמירה על זכויות הפרט ועל עקרונות שלטון החוק בימי קורונה ובימי משבר אחרים, ומציאת האיזונים הנכונים בין זכויות ועקרונות אלה ובין האילוצים והמגבלות הנובעים מן המשבר, היא משימה כלל-לאומית שדורשת התגייסות, הירתמות ושיתוף פעולה של כל שלוש רשויות השלטון.

לפני סיום אני מבקשת לשוב ולברך אותך, עו"ד גלי בהרב-מיארה, בברכה חמה לרגל כניסתך לתפקיד היועצת המשפטית לממשלה. אין בליבי ספק, כי מתוקף תפקידך יובאו בפנייך דילמות ואתגרים בעלי השלכות על הציבור הישראלי כולו, ואני מאחלת לך הצלחה רבה. כמו-כן, אבקש לשוב ולהודות מעל במה זו, בשם הרשות השופטת, לעו"ד ד"ר אביחי מנדלבליט, היועץ המשפטי לממשלה לשעבר, על עשייתו הענפה והמסורה בשירות שלטון החוק והאינטרס הציבורי.

אנו מצויים כיום בסיומו של הגל החמישי של נגיף הקורונה. כולנו עוקבים בדריכות אחר נתוני התחלואה ומקדם ההדבקה, ומקווים שלא יתרגש עלינו, חלילה, גל נוסף. מכל מקום, בבואנו להתמודד עם המשברים והאתגרים שמזמן לנו העתיד, חשוב שנהיה מצוידים בלקחים שהפקנו מן השנתיים האחרונות באשר לשמירה על עקרונות הדמוקרטיה בעתות חירום, ובאשר לחשיבות השיח וההקשבה ההדדית בין הרשויות. אני מקווה כי נצליח להטמיע את הלקחים והתובנות הללו גם בשוך הסערה, כאשר נשוב, סוף-סוף, לשגרה מבורכת.