שופטי בית המשפט העליון, נעם סולברג ויורם דנציגר, סבורים (יום ה', 20.9.12) שהמדינה צריכה למעט בהגשת ערעורים על זיכוי בהרכב של שלושה שופטים. אמירה זו עשויה להוות רמז לפרקליטות לקראת החלטתה האם לערער על זיכויו של אהוד אולמרט מהאישומים נגדו בפרשות ראשונטורס, טלנסקי ומבקר המדינה.

סולברג אומר: "שלושה שופטי בית המשפט המחוזי מרכז פסקו לזכּוֹת את המשיב (מחמת הספק). אין זה מובן מאליו שעל זיכוי שכזה יש זכות לערער". הוא מזכיר שהחוק האמריקני אינו מאפשר כלל לערער על זיכוי, ומציין שהדין העברי קבע זאת עוד קודם לכן, כפי שאומר הרמב"ם: "דיני ממונות מחזירין בין לזכות בין לחובה, ודיני נפשות מחזירין לזכות ואין מחזירין לחובה".

סולברג מוסיף: "במשפט העברי, מקום שקצרה ידו של שופט בשר ודם להגיע לחקר האמת, יש גבוה מעל גבוה, בוחן כליות ולב, לשפוט תבל בצדק. בניגוד למשפט העברי ולדין הנוהג בארצות הברית ובדומותיה, מאפשר המשפט הישראלי לתביעה הכללית לערער על פסקי דין של זיכוי בפלילים, אם כי על-פי שיקול דעתה עושה זאת פרקליטות המדינה במשׂוּרה".

דנציגר הרחיב בנושא זה: "אכן, בדין הישראלי אין, לעת הזו, כל מגבלה סטטוטורית מפורשת על התביעה המונעת אותה מהגשת ערעור על פסק דין מזכה של הערכאה המבררת. שיטת המשפט הישראלית לא הכירה בתחולתה של דוקטרינת 'הסיכון הכפול'. לפיכך, ההחלטה אם להגיש ערעור על פסק דין מזכה מסורה לשיקול דעתה של התביעה.

"ואולם, דווקא משום היותה של התביעה רשות שלטונית הרי שלטעמי אין היא יכולה לנהוג ככל בעל דין אחר ועליה להפעיל שיקול דעת זהיר ואחראי במיוחד. שיקול דעת זה צריך להביא בחשבון את מכלול הנסיבות, כאשר האינטרס הציבורי שבמיצוי הדין עם מי שהתביעה סבורה שהיה מקום להרשיעו בדין הוא רק אחד מבין השיקולים הצריכים לעניין ואין לייחס לו משקל מיוחד או עודף.

"כך, בין יתר השיקולים שעל המאשימה להביא בחשבון בבואה להחליט אם להגיש ערעור על פסק דין מזכה אם לאו, ניתן להצביע על ציפייתו של נאשם (גם אם אין לו אינטרס הסתמכות בהיעדר פסק דין חלוט או זכות מובהקת בדין), כי לאחר שהתברר עניינו בתום שמיעת ראיות והוכרע על-ידי שופטים מקצועיים ובלתי תלויים, לא יאלץ להיגרר להליכים משפטיים נוספים. ציפייה זו נתמכת ביתר שאת שעה שהמערער זוכה על-ידי שלושה שופטים פה אחד. שיקול נוסף שעל המאשימה להביא בחשבון הוא סיכויי הערעור; מובן כי יתכנו שיקולים נוספים בבוא התביעה לבחון אפשרות הגשת ערעור על פסק דין מזכה".

הדברים נאמרו בשולי פסק דין בו דחה בית המשפט העליון (ברוב דעותיהם של סולברג ודנציגר מול דעת מיעוט של עדנה ארבל) את ערעורה של המדינה על זיכויו של אדם שהואשם בביצוע מעשי סדום ומעשה מגונה בילדה בת 11-9. בית המשפט המחוזי מרכז זיכה אותו פה אחד, לאחר שעמד על קשיים בעדותה של הילדה בפני חוקרת הילדים (אשר לא אישרה לזמן את הילדה לעדות בבית המשפט, ולכן הוגשה העדות המוקלטת).