שותפות האחים גיבשטיין תשלם מע"מ בסך 30 מיליון שקל (כולל ריבית והצמדה) על מכירת מגרש בפארק צמרת בצפון תל אביב ב-105 מיליון שקל. כך קובע סופית (יום א', 2.6.19) שופט בית המשפט העליון, יצחק עמית. השותפות היא של האחים חנניה גיבשטיין (לשעבר ראש עיריית ראשון לציון וממקימי חברת הכבלים מת"ב), בצלאל גיבשטיין ויהושע גיבשטיין (שניהם הלכו לעולמם).

בשנים 2008-1993 ביצעה השותפות ברחבי הארץ עשר עסקות נדל"ן לבניית 1,500 דירות בהיקף של 276 מיליון שקל, עליהן הוציאה חשבונית כחוק ושילמה מע"מ. בשנת 2005 מכרה השותפות מגרש בשיכון צמרת - עליו נבנו מגדל YOO ומגדל W - לקבוצת רכישה בת 144 חברים. במקרה זה לא הוצאה חשבונית, שכן השותפות טענה שמדובר בפעילות פרטית שלה ולא בפעילות עסקית, לנוכח העובדה שמדובר בקרקע שהייתה בבעלות משפחתית ולא נרכשה במסגרת עסקית.

רשות המיסים טענה, כי מאחר שגיבשטיין פעלו להשביח את הקרקע באמצעות שינוי ייעוד, הרי שמדובר בפעילות עסקית שנועדה למקסם את רווחי השותפות. בית המשפט המחוזי מרכז (השופט אחיקם סטולר) קיבל לפני שנתיים את עמדת הרשות, ועמית דחה את ערעור השותפות. לדבריו, המקרה אינו כה מובהק כפי שהתרשם סטולר, אך "מכלול הנסיבות אכן מלמדות כי פעילותם של המערערים לגבי הקרקעות השונות עולה כדי 'עסק' לצרכי חוק מע"מ; ומשום שהמערערים לא עמדו בנטל להראות מדוע יש להתייחס למגרש בתל אביב כאל נכס 'פרטי' במובחן מיתר הקרקעות שבבעלותם".

עמית בוחן בפירוט את המבחנים שנקבעו בפסיקה לצורך האבחנה בין הכנסה הונית (החייבת במס מופחת) לבין הכנסה פירותית (החייבת במס מלא) - מבחנים המסייעים לקבוע האם מדובר בעסקה חייבת במע"מ או לא. המבחנים מושכים לכיוונים מנוגדים במקרה של גיבשטיין, הוא אומר. המימון ותקופת ההחזקה מלמדים על הכנסה הונית, בעוד תדירות העסקות, הפעילות להשבחת הקרקע והידע המקצועי של גיבשטיין מלמדים על הכנסה פירותית.

כיוון שכך, בוחן עמית את מכלול הנסיבות ומגיע למסקנה שמדובר בעסקה החייבת במע"מ: "שלושה אחים קיבלו במתנה מדודיהם קרקעות רבות; בשלב מסוים שלושת האחים הקימו שותפות בקשר לפעילותם במקרקעין, ורשמו אותה בספרי מע"מ כעוסק; השותפות נרשמה תחילה כעוסק בתחום הפרדסנות, אולם בהמשך שונה תחום פעילותה לנדל"ן;
שלושת האחים השקיעו משאבים מרובים בהשבחת הקרקעות, תוך ניצול מומחיותו ובקיאותו של אחד מהם בנושאי תכנון ובנייה; בשלב מסוים, לאחר שחלק מהקרקעות הופשרו בהדרגה ואפשרו בנייה של כ-1,500 יחידות דיור, האחים מכרו אותן בעשר עסקות; המכירות נפרסו על פני כ-15 שנה, כנגד תמורה כוללת של למעלה מרבע מיליארד שקלים; בגין עסקות שנעשו במקרקעי הדרום [קרקעות בדרום הארץ לגביהן לא הייתה מחלוקת], האחים הוציאו בשם השותפות חשבוניות מס וניכו מס תשומות. לטעמי, צירופם של הדברים מוביל בבירור למסקנה כי המערערים פעלו באופן עסקי ביחס לקרקעות שקיבלו מדודיהם".

עוד דוחה עמית את טענת גיבשטיין, לפיה החזיקו את הקרקע בשיכון צמרת - בניגוד לקרקעות בדרום הארץ - כנכס פרטי ולא כנכס עסקי. מאחר שהם עסקו בסחר בנדל"ן, היה עליהם להוכיח שקרקע זו הייתה יוצאת דופן בהיותה פרטית - והם לא עמדו בנטל זה. בין היתר מציין עמית את הדמיון בין העסקה בתל אביב לבין העסקות בדרום הארץ.

גיבשטיין חויבו בתשלום הוצאות בסך 30,000 שקל. השופטים ענת ברון ואלכס שטיין הסכימו עם עמית. את גיבשטיין ייצגו עוה"ד פיני רובין, שלמה אביעד זידר, דליה קרצבורן ואודי ברזילי, ואת המדינה - עו"ד יורם הירשברג.