בג"ץ ממשיך לדון (יום א', 3.5.20) בהרכב של 11 שופטים לדון בהסכם להקמת ממשלת האחדות בכלל, ובפרט בשאלה האם בנימין נתניהו יכול להרכיב ממשלה זו לנוכח כתב האישום נגדו. הדיון יתקיים יומיים רצופים: היום בנוגע לכשירותו של נתניהו ומחר בנוגע לסעיפים המרכזיים בהסכם בין הליכוד לבין כחול-לבן. News1 העביר את הדיונים בשידור חי. בחלקו הראשון של הדיון נשמעו המתנגדים לקבלת העתירות (ראו קישור משמאל), ובחלקו השני נשמעו תגובות העותרים.

בראש ההרכב עומדת הנשיאה אסתר חיות, ולצידה עשרת השופטים הבאים בוותק שלהם בבית המשפט העליון (עקרון הסיניוריטי): חנן מלצר, ניל הנדל, עוזי פוגלמן, יצחק עמית, נעם סולברג, דפנה ברק-ארז, מני מזוז, ענת ברון, ג'ורג' קרא ודוד מינץ. העתירות הוגשו בידי התנועה לאיכות השלטון (שתי עתירות), קבוצת מדענים ואנשי ציבור וביטחון, עמותת חוזה חדש, העמותה לטוהר המידות, סיעת יש עתיד, העמותה לדמוקרטיה מתקדמת ועו"ד שפיק רפול.

חיות נזפה ביו"ר התנועה לאיכות השלטון, אליעד שרגא, באומרה שהוא מתעלם מתשובתו של היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדבלבליט, בנוגע לחומרת העבירות המיוחסות לנתניהו ומכך שמדובר בכתב אישום ולא בפסק דין. חיות, מלצר וסולברג ביקשו לדעת מהו מקור הסמכות שלדעת שרגא יש לבג"ץ כדי להנחות את הח"כים כיצד לפעול. "אנחנו מדברים על רוב חברי כנסת שהם רשות מחוקקת, שפועלים בליבת היותם רשות מחוקקת, מייצגי הציבור שבחר את הכנסת. מהי הפונקציה?". שרגא טען, כי מדובר בפונקציה מינהלית. חיות השיבה: "לפי אמות המידה שאנחנו מכירים, זו לא פונקציה מינהלית". שרגא המשיך לטעון, כי מדובר בפעולה מינהלית של הכנסת. עוד טען שרגא, כי חברי הכנסת שימליצו על נתניהו אינם מבטאים את רצון העם, ובכל מקרה - יש לאזן גם מול הערך של שלטון החוק.

מלצר אמר לשרגא, כי יש להיצמד ללשון החוק - ממנה עולה לכאורה, כי מי שיש נגדו כתב אישום יכול להיות מועמד לראשות הממשלה. שרגא נכנס שוב ושוב לדברי השופטים, ומלצר נאלץ להעיר לו על כך. שרגא גם טען, שוב בניגוד לעמדת השופטים, כי לנשיא יש שיקול דעת כלשהו גם כאשר 61 ח"כים ממליצים על אחד מהם. ברק-ארז הגיבה: "אדוני נותן לנשיא תפקיד של over-ruling כללי, וזו לא שיטתנו". שרגא שב וטען, כי לנשיא יש שיקול דעת, או שלכל היותר הוא עובר לכתפי חברי הכנסת.

פוגלמן: ההכרעה בידי המליאה

חיות ומלצר הקשו בפני עו"ד דפנה הולץ-לכנר, נציגת קבוצת אישי הביטחון והמדע, האם אין למצוא השראה בחוק המדבר על הדחת ראש ממשלה רק אחרי הרשעה חלוטה ובחוק שמאפשר לבחור לכנסת את מי שתלוי נגדו כתב אישום. "הבחירה של המחוקק היא להותיר את העניין בידי מליאת הכנסת", הוסיף פוגלמן. לדבריו, השאלה המרכזית היא מה מהות שיקול הדעת שמוטל על חברי הכנסת בבחירת ראש הממשלה.

הולץ-לכנר השיבה, כי קיימת אנומליה חקיקתית שאותה צריך להשלים, על-פי פסקי הדין שמנעו את כהונתם של שרים וסגני שרים נגדם הוגשו כתבי אישום. לדעתה, ניתן להתערב גם בשיקול דעתו של הנשיא וגם בשיקול דעתו של הח"כ המסכים לקבל את התפקיד. מלצר הגיב, כי לא ניתן לכפות על חבר כנסת שלא לקבל את הרכבת הממשלה. מזוז אמר, כי לא ניתן לתקוף את המתמנה אלא רק את שיקול דעתו של הממנה. הולץ-לכנר השיבה, כי על המועמד להסכים לבחירתו בידי הח"כים - ולכן עליו להפעיל שיקול דעת. סולברג הזהיר מפני מדרון חלקלק בהתערבות בשיקול הדעת של הנשיא; הולץ-לכנר הגיבה, כי יש מקרים בהם אכן יש להתערב.

מזוז הדגיש, כי המחוקק אינו קובע נורמה המונעת מנתניהו להרכיב את הממשלה, משום שאכן אפשרות כזאת לא עלתה על דעתו - אך כעת בג"ץ מתבקש לעשות זאת במקומו. מלצר הוסיף, כי הדרך הנכונה היא השלמה באמצעות המחוקק ולא דרך בית המשפט, למרות שהמצב החוקתי שונה מזה שהוביל את בג"ץ לפסול את אריה דרעי ורפאל פנחסי מתפקידי שר וסגן שר. הולץ-לכנר טענה ארוכות למרות שנדרשה שוב ושוב לסיים, וחיות אף נזפה בה על טיעון פופוליסטי (כלשונה) וגם במילים "יש גבול" על הפאתוס בו דיברה.

חיות הקשתה בפני עו"ד יובל יועז, בא-כוח עמותת חוזה חדש, מהו העוגן המשפטי לקבוע שהלכות דרעי ופנחסי חלות גם על ראש הממשלה. היא ציינה, כי ייתכן שיש ממש בטענה זו במובן המוסרי - אך בית המשפט זקוק לטיעון משפטי. מזוז אמר ליועז, כי טיעונו קשה מאוד להתקבל, שכן משמעותו היא שיש לפטר ראש ממשלה עם הגשת כתב אישום - בעוד החוק רק מאפשר לכנסת לעשות זאת לאחר הרשעתו. יועז אמר כי ניתן לתקוף את שיקול הדעת של חברי הכנסת, הנשיא והמועמד. חיות השיבה, כי אין תקדים משפטי בעולם לדרישה שכזו ממי שמתמנה - ושבה ואמרה שיש צורך באסמכתא משפטית.

הנדל אמר, כי אין מקום להשוות בין חברי הכנסת לבין הנשיא או המועמד, וכי יש להתמקד בתחום חברי הכנסת. "אם יש בסיס בחוק לבקר את חברי הכנסת - אז תציג אותו", אמר ליועז. ואילו מזוז ומלצר אמרו, כי לנשיא אין שיקול דעת על מי להטיל בשלב של 61 הח"כים. יועז שב וטען, כי לנשיא נותר שיקול דעת - אך לא של ההסתברות הפוליטית (כמו לאחר התייעצויות רגילות עם הסיעות), אלא לשקול שיקולים נוספים.

בהמשך הדגיש השופט עוזי פוגלמן, כי איש (פרט לבאי-כוחו של נתניהו) אינו אומר ששיקול הדעת של חברי הכנסת כלל אינו נתון לביקורת שיפוטית. עו"ד אביגדור פלדמן טען, גם הוא בשם חוזה חדש, כי הטלת הרכבת הממשלה על נתניהו היא חלק מההסכם הקואליציוני - ובכוחו של בג"ץ למנוע אותה גם מכוח ביקורת על הסכם זה.

בא כוח סיעת יש עתיד, עו"ד עודד גזית, הפתיע כאשר הציע לבג"ץ להוציא "התראת בטלות" ולפיה נאשם לא יוכל להרכיב ממשלה - אך רק מהפעם הבאה, ולא כבר הפעם. הוא הסביר, כי הצעה זו באה על-רקע הנסיבות המיוחדות של הקורונה והמשבר הפוליטי. חיות ומלצר אמרו לעו"ד בועז ארד, בא כוח התנועה לטוהר המידות, כי הטיעון לפיו על נתניהו להימנע מקבלת המינוי - הוא מוקשה מאוד ואין לו אח ורע בעולם.