בג"ץ מתכנס הבוקר (יום א', 3.5.20) בהרכב של 11 שופטים לדון בהסכם להקמת ממשלת האחדות בכלל, ובפרט בשאלה האם בנימין נתניהו יכול להרכיב ממשלה זו לנוכח כתב האישום נגדו. הדיון יתקיים יומיים רצופים: היום בנוגע לכשירותו של נתניהו ומחר בנוגע לסעיפים המרכזיים בהסכם בין הליכוד לבין כחול-לבן. News1 העביר את הדיונים בשידור חי.

בראש ההרכב עומדת הנשיאה אסתר חיות, ולצידה עשרת השופטים הבאים בוותק שלהם בבית המשפט העליון (עקרון הסיניוריטי): חנן מלצר, ניל הנדל, עוזי פוגלמן, יצחק עמית, נעם סולברג, דפנה ברק-ארז, מני מזוז, ענת ברון, ג'ורג' קרא ודוד מינץ. העתירות הוגשו בידי התנועה לאיכות השלטון (שתי עתירות), קבוצת מדענים ואנשי ציבור וביטחון, עמותת חוזה חדש, העמותה לטוהר המידות, סיעת יש עתיד, העמותה לדמוקרטיה מתקדמת ועו"ד שפיק רפול.

העותרים טוענים, כי אין להטיל על נתניהו את הרכבת הממשלה בשל כתב האישום, ויוצאים נגד הסעיפים בהסכם הקואליציוני היוצרים לראשונה ממשלה דו-ראשית ואשר מגבילים את יכולת הפעולה של הכנסת אל מול הממשלה. נתניהו טען בתגובתו לעתירות, כי התערבות של בג"ץ תהיה חמורה ביותר ותפגע אנושות בעקרון הפרדת הרשויות. היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, סבור שקיימים קשיים משפטיים משמעותיים בהטלת התפקיד על נתניהו - אך אין מניעה לעשות זאת. לגבי ההסכם הקואליציוני הוא אומר כי סעיפים מרכזיים בו אכן מעוררים קושי, אך סבור שיש להמתין לסיום החקיקה וליישומם בפועל לפני הביקורת השיפוטית עליהם.

הפרקליטות: אין מניעה משפטית

בפתח הדיון אמר מנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה, ענר הלמן, כי אין מקום לדון בשאלת סמכותו של הנשיא ראובן ריבלין להטיל על נתניהו להרכיב את הממשלה - שכן המצב כעת הוא של המלצה בידי 61 ח"כים, המחייבת את הנשיא. "את שיקול הדעת העיקרי שצריך לתקוף הוא של חבר הכנסת המקבל על עצמו את המשימה" כאשר יש נגדו כתב אישום, הוסיף. פוגלמן ומזוז השיבו, כי שיקול הדעת שיש לבחון הוא של חברי הכנסת הממליצים וכי זהו המקום היחיד בו ניתן להפעיל ביקורת שיפוטית. הלמן הדגיש, כי יש לתת תפקיד מרכזי לכך שמדובר במימוש תוצאות הבחירות, וכי יש צורך ששיקול הדעת של חברי הכנסת יהיה בלתי סביר באופן קיצוני כדי שבג"ץ יתערב בו.

הלמן שב והדגיש, כי לדעת מנדלבליט - גם מבחינת לשונו של חוק יסוד הממשלה וגם מבחינת הפעלת שיקול הדעת, אין מניעה משפטית (להבדיל מקשיים ציבוריים ואחרים) מלהטיל על נתניהו את הרכבת הממשלה. לדבריו, המחוקק במפורש לא מנע את הרכבת הממשלה ממי שתלוי ועומד נגדו כתב אישום, ופסקי הדין שפסלו שרים וראשי ערים במצב דומה - אינם נוגעים למקרה הייחודי של ראש הממשלה. לצד זאת הדגיש, כי מנדלבליט סבור שנתניהו לא יוכל לעסוק בעניינים הנוגעים למינויים במערכת אכיפת החוק. מלצר שאל האם נתניהו יוכל ליטול על עצמו תפקיד נוסף של שר בעוד משפטו מתקיים; הלמן השיב, שזוהי שאלה תיאורטית.

ממלאת-מקום היועץ המשפטי של הכנסת, אביטל סומפולינסקי, אמרה שהיא תומכת בעיקרי עמדתו של מנדלבליט. לדעתה, השאלה לגבי הטלת הרכבת הממשלה מצויה במתחם שיקול הדעת של חברי הכנסת, כאשר חוק יסוד הכנסת אינו מחייב אותם לשקול את העובדה האם תלוי ועומד כתב אישום נגד המועמד. החוק מותיר להם שיקול דעת פוליטי ומפלגתי רחב מאוד, ולכן אין מקום להתערבות שיפוטית בו, טענה. לדברי סומפולינסקי, בחירת ראש הממשלה היא שיקול דעת פוליטי - ולא שיקול דעת מינהלי כמו בנושא של שרים; בשיקול דעת שכזה יש מקום להתערבות רק במקרים קיצוניים ביותר, כאשר רועדות אמות הסיפים.

היועצת המשפטית של בית הנשיא, אודית קורינאלדי-סירקיס, אמרה גם היא, כי לנשיא אין שיקול דעת כאשר 61 חברי כנסת פונים אליו. לדבריה, במצב שגרתי - שיקול הדעת העיקרי של הנשיא הוא היכולת להרכיב ממשלה, כאשר לצד זאת הוא יכול להביא בחשבון שיקולים נוספים, כגון שלטון החוק. אולם שבה והדגישה, לא זה המצב כעת. לדבריה, היומיים שיש לנשיא לאחר קבלת ההמלצה, הוא כדי לבדוק מבחינה טכנית את רשימת הממליצים.

ראיבלו: הסוגיה איננה שפיטה

בא-כוחו של נתניהו, מיכאל ראיבלו, טען שבית המשפט אינו יכול לבוא במקום מיליוני האזרחים שבחרו בנתניהו ובגוש שתמך בו. לדבריו, יש לתת משקל מיוחד לכך שנתניהו היה המועמד היחיד לראשות הממשלה שנבחר ברוב גדול בבחירות מקדימות בתוך מפלגתו. "בסוגיה כזו, שיורדת לשורש-שורשו של הוויכוח הפוליטי, היה ראוי שבית המשפט יחליט שהסוגיה אינה שפיטה", הוסיף, גם בשל החשש מפגיעה באמון הציבור בשופטים. ראבילו הזכיר את פסק דינו של בג"ץ בעניין בחירת יו"ר הכנסת בחודש שעבר, בו עמדה חיות על החשיבות של מימוש רצון הבוחר באמצעות חברי הכנסת. הוא הזהיר מפני הפעלת ביקורת שיפוטית על שיקול הדעת של הח"כים, באומרו שהוא עלול להגיע לכך שיהיה מי שיבקש לפסול את המועמד לראשות הממשלה בשל כושר הנאום שלו.

מלצר הפתיע את ראבילו בשאלה, האם ניתן לקבוע כעת בחוק שלא ניתן להטיל על נאשם את הרכבת הממשלה; ראבילו ענה, כי אין לו כרגע תשובה. מלצר הבהיר, שאין לחשוב שהוא חותר לנקודה כלשהי, אלא מבקש לברר את עמדת בא-כוחו של נתניהו; "עוד מעט תראה שאני אקשה גם על העותרים", העיר. מלצר רמז, כי יבקש לקבל תשובה בדיון מחר על ההסכם הקואליציוני. ראבילו הצהיר, כי אין בכוונתו של נתניהו להיות מעורב במינוי היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה; הוא העיר, כי בניגוד לפרסומים בתקשורת - בתשובתו לעתירה לא היה רצון לפגוע בחיות או במנדלבליט. בתשובה לשאלה של עמית אמר ראבילו, כי עמדתו היא שרצון הבוחר קובע גם אם המועמד מואשם בעבירות חמורות ביותר.

בא כוח הליכוד, אבי הלוי, טען, כי הרכבת הממשלה וכל הקשור אליה הם הליך חוקתי ולא מינהלי - ולכן שיקול הדעת הוא חוקתי ולא ראוי שבית המשפט יתערב בשיקול דעת זה, "לא של העם ולא של חברי הכנסת ולא של הנשיא ולא של ראש הממשלה". לדבריו, המחוקק במפורש מאפשר להטיל את הרכבת הממשלה על נאשם.

פסק הדין בעתירות צפוי להינתן במהירות רבה, שכן יום חמישי הקרוב (7.5.20) הוא המועד האחרון בו יכולים חברי הכנסת של הליכוד וכחול-לבן להודיע לנשיא ראובן ריבלין, כי בחרו בנתניהו להרכיב את הממשלה; הודעה כזו מחייבת את ריבלין לפעול על פיה. בהעדר הודעה כזאת, תתפזר הכנסת ה-23 ויתקיימו בחירות בפעם הרביעית בתוך שנה וחצי. יצוין, כי בג"ץ אומנם לא הוציא צו ביניים נגד הטלת הרכבת הממשלה על נתניהו, אך השופטים ירצו להימנע ממצב בו פסק דינם יינתן בדיעבד. לכן, פסק הדין צפוי כאמור להתפרסם עוד לפני יום חמישי - אולי ללא נימוקים, אותם ניתן לפרסם מאוחר יותר.