בית המשפט העליון קובע (יום ב', 1.3.21), כי יש לצמצם משמעותית את השימוש בכלי האיכון של השב"כ במסגרת המאבק בקורונה. על-פי פסק הדין, שניתן בהרכב מורחב, ניתן יהיה להשתמש בכלים אלו רק כדי לאתר מגעים של חולים שאינם משתפים פעולה בבדיקות האפידמיולוגיות.
הנשיאה
אסתר חיות קובעת, כי ההסמכה הגורפת של השב"כ לבצע את האיכונים תפקע מחרתיים (3.3.21). לאחר מכן ניתן יהיה להשתמש בכלי האיכון רק לגבי חולים שאינם משתפים פעולה בחקירות האפידמיולוגיות, ובתנאי שהממשלה תקבע עד 14.3.21 קני מידה ברורים להפעלת הכלי. לפסק דין זה הסכימו המשנה לנשיאה
חנן מלצר והשופטים דפנה ברק-ארז,
יצחק עמית,
נעם סולברג ו
ניל הנדל. השופטת
ענת ברון סבורה בדעת מיעוט, כי יש להוציא התראת בטלות לחוק כולו.
כלי האיכון של השב"כ, שפרטיהם חסויים, משמשים במקור לאיכון של חשודים בפעולות טרור. השירות הסתייג מן השימוש בהם לאיתור מגעיהם של חולי קורונה, מחשש שהדבר יביא לחשיפת יכולותיו. ארגוני זכויות אדם הסתייגו אף הם מהשימוש, בנימוק שהוא מהווה פגיעה בלתי מידתית בפרטיותם של החולים. לאורך השנה האחרונה שהצטרפה לעמדה זו הרשות להגנת הפרטיות במשרד המשפטים.
משרד הבריאות טען, כי אין חלופה אזרחית הולמת לכלי השב"כ, בין היתר בשל הכשלון בהטמעת יישומון "המגן". בשנה שעברה, עם פרוץ המגפה, אישר עקרונית בג"ץ את השימוש בכלי השב"כ, מאחר שאכן לא הייתה כל חלופה לכך. אולם, מאז התפתחו בצורה משמעותית החקירות האפידמיולוגיות והן המספקות את הרוב המכריע של המידע על מגעים בין חולים לבין אחרים. בעיה נוספת אשר צצה באיכוני השב"כ הייתה הריבוי של החלטות שגויות, שהתבססו עליהן. התברר, כי הכלי מאבחן מגע גם כאשר הוא לא נוצר בפועל, כאשר בין החולה לבין האחר חצץ קיר. חלק ניכר מן ההשגות על איכוני השב"כ התקבלו, דבר שהפחית את יעילותו של הכלי ותרם לפסק הדין הנוכחי.
פסק הדין עוסק בשלושה היבטים של הסמכת השב"כ אשר נקבעה אשתקד בחוק שתוקפו פקע ב-20.1.21. מאז, נשענת הסמכת השב"כ על סעיף 38 לחוק יסוד הכנסת, ולפיו מוארך אוטומטית בשלושה חודשים תוקפם של חוקים הפוקעים ערב בחירות. החוק מאפשר לממשלה להכריז על הסמכת השב"כ למשך שלושה שבועות ומצריך את אישור ועדת החוץ והביטחון. השאלות שנבחנו היו חוקתיותו של חוק ההסמכה, החוקתיות של הארכתו וההכרזות הממשלתיות.
חיות מציינת, כי מדובר בחוק חריג בקנה מידה עולמי, אם כי המחוקק עשה ניסיון ממשי לצמצם את הפגיעה בפרטיות הנובעת ממנו. השימוש בכלי השב"כ אפשרי רק אם יש צורך מיידי וממשי בהתאם לסיכון לציבור, אין חלופה אחרת ועל-פי המלצות צוות שרים מיוחד. חיות מגיעה למסקנה, כי אין מקום להורות על שינוי כלשהו בחוק עצמו, ואומרת שהשאלה היא מידת האיזון בהפעלתו בידי הממשלה. ההארכה האוטומטית של החוק מציבה "קשיים משמעותיים ביותר", אך גם בה אין כדי לבטל את החוק מעיקרו - אלא היא משמעותית בבחינת יישומו.
חיות מציינת, כי קיים קושי של ממש בבחינת שיקול דעתה של הממשלה בהפעלת החוק, שכן היא לא קבעה קריטריונים מדידים וברורים ליישום השיקולים שנקבעו בו. למרות כל ההתפתחויות והשינויים במהלך הקורונה בשנה האחרונה, הכרזות ההסמכה נותרו ללא שינוי. חיות מוסיפה: "גישת הממשלה ביחס לחלופות להסתייעות בשב"כ יש בה משום היפוך היוצרות באשר למהותו ולמיקומו של כלי השב"כ בתוך סל האמצעים שלרשותה". לדעת חיות, קיימות תהיות כבדות משקל באשר לסבירותן ומידתיותן של הכרזות הממשלה, ובפרט ביחס להחלטה על הסמכה גורפת אחרי 20 בינואר. בשל העדר הקריטריונים, לא יכול בית המשפט לבחון אפילו בצורה מוגבלת את הפעלת שיקול הדעת. מסקנתה של חיות היא, כי ההסמכה צריכה להיות רק להשלמת פערים ספציפיים במערך האפידמיולוגי.
מלצר מנמק את הגבלת השימוש באיכונים בשורה של נימוקים, מעבר לשאלות החוקתיות העקרוניות: הצלחת מבצע החיסונים, עמדת הרשות להגנת הפרטיות, עמדתו של השב"כ עצמו הסבור שיש לצמצם את השימוש, הימנעותה של הממשלה מתגבור המערך האפידמיולוגי, ריבוי השגיאות באיכון, האפשרות לבצע בדיקות סרולוגיות המוניות והימנעות של הממשלה מקידום "המגן".
ברק-ארז מדגישה, כי אין לומר שבשעת חירום הכל מותר; גם בעתות משבר מחויבת המדינה לשמור ולהגן על זכויות יסוד. הקורונה מצדיקה צעדים יוצאי דופן, אך השאלה היא עד כמה. לדעת ברק-ארז קיימים ספקות בנוגע לחוקתיות החוק, המשליכים על בדיקת יישומו, והיא גם מזהירה מ"נרמול" של השימוש בכלי השב"כ.
עמית מזהיר גם הוא מפני מדרון חלקלק ומפני "פעם השתמשת - התמכרת". הוא מדגיש, כי כלי השב"כ צריך להיות האמצעי האחרון ולא הראשון, במיוחד משום שמדובר בפגיעה בפרטיות בידי שירות חשאי. עמית עומד על כך שבמבחן התוצאה - "היא אינה מלבבת", כפי שניתן ללמוד מהתפשטות הקורונה, ואומר שיעילות הכלי משפיעה גם על מידתיות השימוש בו. הבדיקות האפידמיולוגיות עדיפות, גם בשל ריבוי הטעויות של כלי השב"כ שגרמו ל-1.5 מיליון ימי בידוד מיותרים.
סולברג אומר כי הפגיעה בפרטיות צריכה להדיר שינה, גם בשל החשש משימוש עתידי בכלים דומים. לצד זאת הוא מזהיר, כי סכנת הדליפה של מידע חסוי מן הבדיקות האפידמיולוגיות גדולה עוד יותר, בשל ריבוי העוסקים בהן. הפגיעה בפרטיות ככלל, ממשיך סולברג, היא "משפחה מרובת ילדים והשב"כ איננו הבן הסורר ומורד". הנדל סבור, כי את הביקורת השיפוטית יש למקד בשלב בו משרד הבריאות מבקש מידע מן השב"כ. ככל שמתארך השימוש בכלי, מוסיף הנדל, יש להדק את הפיקוח, על-מנת להימנע מהרגל הרסני של חדירת ארגוני ביטחון ממשלתיים לרשות הפרט.
ברון אומרת בדעת מיעוט, כי החוק כיום איננו מידתי, אך מסתפקת כאמור בהתראת בטלות בשל המגיפה והבחירות. התוצאה של השימוש באיכון מחווירה ביחס לנזקים הנגרמים ממנו, וזאת מאחר שקיימים אמצעים יעילים יותר ובראשם החקירות האפידמיולוגיות. היא סבורה, כי אין להאריך את החוק מעבר להארכה שכאמור נעשתה אוטומטית בשל הבחירות.
את העתירה הגישו האגודה לזכויות האזרח, עדאלה, רופאים לזכויות אדם ופרטיות ישראל. את העותרים ייצגו עוה"ד דן יקיר וגיל גן-מור, את הכנסת ייצגה עו"ד
אביטל סומפולינסקי, ואת המדינה - עוה"ד שוש שמואלי ורן רוזנברג.