מסמך שהוכן לקראת הליך משפטי אחד ייהנה מחיסיון בהליך משפטי אחר, אך יהיה זה חיסיון יחסי ולא חיסיון מוחלט כמו בהליך הראשון. כך קובע לראשונה (יום א', 26.9.21) בית המשפט העליון.

ככלל, קיים חיסיון מוחלט על מסמכים שמכינים הצדדים לקראת ההליך. השאלה לה נדרש לראשונה בית המשפט העליון הייתה, האם חיסיון זה חל גם כאשר אחד הצדדים מבקש להשתמש בו בהליך אחר, מול צד שונה, ואם כן - האם החיסיון מוחלט (ואין להסירו בשום אופן), או שהחיסיון יחסי (ובית המשפט יכול להסירו בתנאים מסוימים).

השופט עופר גרוסקופף אומר: "מעת שהוכיח טוען החיסיון כי מתקיימים התנאים להחלתו והוענק החיסיון, ממשיך הוא לחול גם ביחס להליכים אחרים, אפילו אם ההליך שבמסגרתו הוא ניתן הסתיים זה מכבר, אך זאת תוך הכרה בכך שמעמדו בהקשרים אלה הוא כחיסיון יחסי בלבד". לדברי גרוסקופף, יש להביא בחשבון את השיקולים הרגילים הנבחנים בנוגע לחיסיון יחסי - הרלוונטיות והחיוניות של המסמך בהליך השני, זהותו של עורך המסמך ועוד. לכך הוא מוסיף שיקולים ייחודיים:

"יש להביא בחשבון את הפרש הזמנים בין ההליך שבעבורו הוכן המסמך לבין ההליך האחר; מידת הקשר הענייני בין ההליכים, ובכלל זאת קרבת הסוגיות המשפטיות והעובדתיות והשאלה האם מדובר באותם בעלי דין או מי שיש ביניהם קרבה משפטית (כך שככל שיש זיקה עניינית חזקה יותר בין ההליכים, כך תתגבר הנטייה להחיל את החיסיון); מיהות הצדדים הרלוונטיים, ובפרט השאלה האם מדובר בשחקנים חוזרים, כגון המדינה או גופים גדולים אחרים, אשר לא אחת מתמודדים עם תיקים רבים, שגם כאשר הם מתנהלים למול בעלי דין שונים, הם מבוססים על מסכת עובדתית דומה ומערבים את אותן סוגיות משפטיות ואת אותם שיקולים של אופן ניהול ההליך". כמו-כן, רצוי שבית המשפט יבחן את המסמך כדי להחליט על מידת החיסיון שתוענק לו.

נדחה ערעורו של מושב נהלל

השופטת יעל וילנר, אשר הסכימה עם גרוסקופף, מנמקת, כי מדובר בחיסיון הקשור באופן מהותי להליך ולא בחיסיון הצמוד למסמך עצמו וההולך עימו לכל מקום. לכן "מדובר בחיסיון שונה, אשר מעמדו יכול אף הוא להיות אחר ממעמדו של החיסיון המקורי". לדבריה, "התכליות העומדות בבסיס כינונו של החיסיון החל על מסמכים שהוכנו לקראת הליכים משפטיים עשויות לעמוד בתוקפם גם כאשר עסקינן בהליכים משפטיים אחרים", ואולם "במקרים אחרים התכליות האמורות עשויות להיחלש - כך כאשר הצדדים הנדונים אינם 'שחקנים חוזרים' ושמירה על החיסיון אינה נחוצה כדי להגן על פרקטיקה או אסטרטגיה חוזרות ונשנות על-ידי הגוף הנדון".

השופט יצחק עמית סבור בדעת מיעוט, כי אין לקבוע שהחיסיון יהיה יחסי; אין הוא משתנה רק משום שהוצג על דוכן העדים לעד שעיין בו בהליך אחר. "התוצאה לפיה יש להכיר בחיסיון המסמך הגיונית ומתבקשת מאליה... איני סבור כי השימוש במסמך בהליך אחר 'מחליש' את כוחו וגבורתו של המסמך כך שיש לראותו בשל כך כחיסיון יחסי", אומר עמית, אם כי אינו קובע במפורש שהחיסיון נותר מוחלט.

בית המשפט העליון דחה פה אחד את ערעורו של מושב נהלל על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת (השופטת עירית הוד), לפיה מסמך בו עיין עד מטעם מע"מ נצרת על דוכן העדים ממשיך ליהנות מחיסיון, משום שהוכן לצורך הליך משפטי קודם מול רשות מקרקעי ישראל. את נהלל ייצג עו"ד רני שוורץ, ואת רשות המיסים - עו"ד חן אבידוב.