העליון: עסק קטן נגד פייסבוק - לפי הדין בישראל

לדברי גרוסקופף, ביסוד הסוגיה המשפטית "עומדות שאלות הנוגעות לריבונות המדינה ולאחריותה כלפי אזרחיה ותושביה". מבחינתו, הוא מדגיש, התשובה ברורה: "מדינת ישראל, ככל מדינה ריבונית, ובית משפט זה, כגורם המופקד על פרשנות הדין בתחומי מדינת ישראל, אינם יכולים (ובוודאי שאינם צריכים) לתת ידם ל'מיקור חוץ' של דיני החוזים הצרכניים החלים במדינת ישראל - לבטח שלא על דרך של מתן כוח הבחירה לידי תאגידים גלובליים לקבוע איזה דין זר יחול על עסקות צרכניות הנערכות הלכה למעשה בישראל. כך, גם אם המדינה ובתי המשפט שומרים לעצמם את הכוח לבחון את אותו דין זר, ומתנים כי עליו להיות ראוי לפי מבחן זה או אחר. זהו לב העניין".

גרוסקופף מציין, כי צדדים לחוזה רשאים לקבוע איזה דין יחול על התקשרותם - אך שונים הדברים כאשר מדובר בחוזה אחיד, שם יש לבחון האם התניית הדין פוגעת בלקוח, שהוא הצד החלש לחוזה. לדעת גרוסקופף כאשר מדובר בחברה זרה הפועלת בישראל, המסקנה כמעט מובנת מאליה: סניף בכיכר המדינה של בית אופנה פריזאי לא יוכל להחיל על לקוחותיו את הדין הצרפתי, וסניף במגדלי עזריאלי של משרד פרסום ניו-יורק לא יוכל להחיל את הדין האמריקני. "העובדה שהחברה פועלת בישראל מבטאת מבחינה אובייקטיבית כוונה משתמעת לכך שעל התקשרויותיה עם לקוחות בישראל יחול הדין הישראלי, וכי גם הציפייה הסבירה של הצרכן הישראלי היא שעל ההתקשרויות שלו עם חברות הפועלות בישראל, יחול הדין הישראלי".

גרוסקופף מסביר מדוע לא ניתן יהיה לאפשר לעסק זר לקבוע שיחול דין זר על פעילותו בישראל: "קביעה כזו היא מקפחת; היא אינה מידתית; היא אינה הוגנת ואינה ראויה אל מול הלקוחות; היא מקנה לספק הגנה החורגת מהנדרש לצורך שמירה על האינטרסים
הלגיטימיים שלו מול ציבור לקוחותיו". הלקוח הישראלי אינו מכיר את הדין הזר, ההכבדה עליו אם יידרש להוכיח דין זה תהיה משמעותית; והסדרת העסקים בישראל היא על-פי הדין הישראלי.

"אין בעובדה כי התאגידים הגלובליים פועלים במספר רב של מדינות שונות בעולם כדי להצדיק מתן פטור מתחולת הדין הישראלי אך מטעם זה", מדגיש גרוסקופף. זארה וטויוטה לא יוכלו להחיל על לקוחותיהן בישראל את הדין הספרדי והיפני רק כי כך יותר נוח להן; "ריח האבסורד העולה מטיעונים אלה כה חריף, שלא בכדי אין אנו נתקלים בהם חדשים לבקרים". ענקי ההיי-טק פועלים בישראל בהיקף עצום, ואין חשיבות לכך שמדובר בפעילות וירטואלית ולא פיזית - ולכן אין מקום להבדיל בינם לבין חברות זרות אחרות.

גרוסקופף מסכם: "אין לתת לגיטימציה לניסיון גורף של תאגיד גלובלי הבוחר לקיים פעילות עסקית בישראל להתנער מתחולת הדין הישראלי כלפי ציבור לקוחותיו הצורך את שירותיו או רוכש את מוצריו, באמצעות תניית ברירת דין הקבועה בחוזה אחיד (וזאת בין אם הלקוח הוא אדם פרטי ובין אם הוא עסק קטן). הדרך המשפטית למנוע התנערות שכזו היא הגדרת התנייה האמורה כתנייה מקפחת, וזאת בהיותה ניסיון לזכות בהגנה מופרזת העולה על זו שהדין הישראלי מוכן לאפשר".

וילנר מזכירה, כי בדיני הקיפוח מקובל להבחין בין לקוח מסחרי לבין לקוח צרכני, "לנוכח ההנחה שהראשון הוא חזק ומתוחכם באופן שמצמצם את פערי הכוח והמידע בינו לבין הספק, בעוד שהצרכן סובל מנחיתות מובנית ביחס לספק מבחינת ידע, ניסיון, כוח ומעמד כלכלי". המושג "צרכן", מוסיפה וילנר, עשוי לכלול גם בתי עסק - כמו במקרה הנדון, בשל פערי הכוחות האדירים שבין הלקוחות לבין פייסבוק.

עוד מציבה וילנר קני מידה לקביעה האם מדובר בעסק קטן התובע את פייסבוק: חוסנו הכלכלי של המפרסם, מספר עובדיו, ליווי משפטי והיקפו, עד כמה הפרסום בפייסבוק חיוני לו, מהו סכום התביעה ועוד. כאשר מדובר ברשת מרכולים בפריסה ארצית או ברשת מסעדות, הללו לא יוגדרו כעסק קטן וייתכן שהתדיינות בינם לבין פייסבוק תתקיים בישראל לפי החוק של קליפורניה.

בית המשפט העליון קיבל את ערעורו של יונתן טרוים, המארגן אירועי אופנה ולייף סטייל, על קביעת בית משפט השלום בהרצליה ובית המשפט המחוזי בתל אביב, לפיה תביעתו נגד פייסבוק תידון בארץ לפי הדין של קליפורניה. טרוים טוען, כי פייסבוק גרמה לו נזק משמעותי כאשר איחרה למלא את בקשתו ולאחד את ארבעת הדפים שלו ותובע ממנה 700,000 שקל. המשנה לנשיאה בדימוס ניל הנדל סבר בדעת מיעוט שיש לדחות את הערעור ולקיים את ההליך לפי הדין בקליפורניה. התיק הוחזר לבית משפט השלום, כדי שיקבע האם טרוים הוא עסק קטן בהתאם למבחנים שהציבה וילנר, ואם כן - תביעתו תתברר לפי החוק הישראלי. את טרוים ייצג עו"ד ליעד ורצהיזר, ואת פייסבוק - עוה"ד יואב אסטרייכר וחני רוטשטין-כהן.