שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז, מעניקה פרשנות מרחיבה לפטור שמעניק החוק לקבלן זר מרישום בפנקס הקבלנים בישראל. לצד זאת מדגישה ברק-ארז, כי הפטור חייב להינתן לפני סגירת ההצעות במכרז בו מתמודד הקבלן הזר.
חוק רישום קבלנים קובע תנאים מפורטים לרישום שכזה בענפי בנייה שונים וברמות שונות, ולצד זאת קובע: "קבלן שמקום עסקו מחוץ לישראל ואין לו מקום עסקים רשום בישראל, רשאי השר לפטור אותו מתחולת חוק זה לגבי ביצוע עבודות הנדסה בנאיות שבגדר מכרז בינלאומי שהוא מבקש להשתתף בו". בין היתר, יכול שר הבינוי והשיכון לפטור קבלן זר מחובת הרישום, וזאת לצורך התמודדותו במכרז נקודתי. מטרת הפטור היא לאפשר השתתפות של קבלנים כאלו במכרזים ישראלים, וכך יש לפרשו - אומרת ברק-ארז.
ברק-ארז קובעת (20.7.23), כי הפטור יכול להינתן גם לקבלן שיש לו פעילות מסוימת בישראל, כל עוד רוב פעילותו היא בחו"ל. לשם כך עליו להציג לשר נתונים שיניחו את דעתו, כגון אישור על התאגדות החברה בחו"ל, רשימת פרויקטים לפי מקומות ביצועם, היקפם של אותם פרויקטים, ניהול חשבונות בנק מחוץ לישראל ועוד. עצם קיומה של פעילות בישראל אינו שולל את האפשרות לקבל את הפטור, מדגישה ברק-ארז.
לצד זאת נקבע, כי אין להעניק את הפטור לקבלן זר שכבר נרשם בפנקס הקבלנים בישראל. ברק-ארז גם סבורה, כי ניתן להעניק את הפטור יותר מאשר פעם אחת, והענקתו בעבר אינה גורמת לכך שלא יראו את הקבלן כ"זר". עם זאת, אם יתברר שפעילותו בארץ גדלה בעוד פעילות בחו"ל מצטמצמת, ייתכן שיהיה בכך כדי לקבוע שאין הוא עומד בתנאי של "מקום עסקו מחוץ לישראל". יש לאפשר התקשרות עם קבלן זר בעל יתרונות ייחודיים, אך במקביל "לא לייצר מסלול 'מועדף' לחברות חוץ, שלמעשה הן 'שחקניות חוזרות' בשוק הישראלי".
עוד אומרת ברק-ארז, כי גם אם קבלן זר נרשם בארץ כדרישת חוק החברות - אין בכך כדי לשלול את מעמדו לצורכי הפטור הקבלני. כאמור, לצד זאת קובעת ברק-ארז, כי הפטור חייב להינתן לפני המכרז ולא לפני ביצוע העבודות. זאת, כדי למנוע מצב בו הפטור יינתן לקבלן זר רק משום שהצעתו הייתה הזולה ביותר, וכדי למנוע מצב בו יהיה צורך לנהל מחדש את המכרז אם הקבלן הזר הזוכה לא יקבל את הפטור.
ברק-ארז דחתה את עתירתה של חברת התשתיות אברהם יצחק על הפטור מחובת הרישום שנתן אשתקד שר הבינוי דאז, זאב אלקין, לחברת China Railwat Tunnel Group - חברת-בת של China Railway Tunnel, אשר לפי פרסומיה היא הגדולה בסין בעבודות מנהרות ותת-קרקעיות, מבצעת 300 פרויקטים במדינה זו ומעסיקה 15,000 עובדים. החברה קיבלה את הפטור בפעם הרביעית מאז 2015, לצורך התמודדות במכרז של מקורות להחלפת קו מים ראשי לאורך שני ק"מ ליד כביש 4 (כביש גהה). מדובר בפרויקט לו יש השלכות ישירות על הקו הסגול של הרכבת הקלה בגוש-דן ועל התוכנית להוסיף מסלול לכביש 4.
העתירה נדחתה בעיקר בשל השיהוי האובייקטיבי שבהגשתה, למרות שהוא לא היה באחריותה של אברהם יצחק. ברק-ארז מסבירה, כי קיים אינטרס ציבורי משמעותי בביצוע העבודות ללא עיכוב נוסף, ופסילת הפטור תחייב לעכב אותן לשם הוצאת מכרז חדש. היא גם קובעת שלא היה פגם במתן הפטור ל-CRTG, אם כי הוא ניתן רק לאחר שזכתה במכרז, וכאמור - להבא יש לתת אותו לפני ההכרעה במכרז. לסיום מציינת ברק-ארז, כי בג"ץ נאלץ להתערב בשל העדרם של נהלים בסוגיות בהן עוסק פסק הדין, ומן הראוי לקבוע נהלים גם בשאלות נוספות הקשורות למתן פטור.
בשל נסיבות דחיית העתירה, חויבו המדינה, מקורות ו-CRTG בתשלום הוצאות בסך 30,000 שקל. השופטים
עופר גרוסקופף וגילה כנפי-שטייניץ הסכימו עם ברק-ארז. את אברהם יצחק ייצגו עוה"ד ליעד סגל ועמיחי סגל; את המדינה ייצג עו"ד
אבי טוויג; את מקורות ייצגו עוה"ד
ניר קהת, נדב לרנר ומאיה מאור; את CRTG ייצגו עוה"ד אוהד יאראק ומתן ספקטור; ואת התאחדות בוני הארץ - עוה"ד מתן בן-שאול ועדן עקידא.
