פס"ד: ידועה בציבור תופרה מזרעו של גבר נשוי

בית המשפט המחוזי בירושלים פסק, כי אישה רווקה, הטוענת כי הינה ידועתו בציבור של גבר נשוי, תוכל להיות מופרית מזרעו. את ההחלטה קיבל בית המשפט לאחר שהגיע למסקנה, כי על-אף זכותם של אשתו וילדיו של הגבר, הרי זכות זו הינה בגדר זכות כלכלית, בעוד שזכותם של הגבר והאישה להרות ושל הילד לדעת מיהם הוריו הינה זכות יסוד בסיסית ועל כן היא גוברת.

פסק הדין ניתן על-ידי השופט יוסף שפירא בהליך ה.פ. 5222/06 (מחוזי-ירושלים), פלונית נ' שר הבריאות והסתדרות מדיצינית הדסה (לא פורסם).

תחילה פנתה האישה לבית החולים הדסה בירושלים כדי לפתוח בתהליך ההפריה, כאשר בהתאם להנחיות משרד הבריאות חתמו היא והגבר הנשוי על הסכם הורות. אולם כעבור זמן קצר קיבלה האישה מכתב מאת היועצת המשפטית של משרד הבריאות, אשר ציין בפניה כי אין התייחסות בתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) למקרה של הפריית אישה רווקה מגבר נשוי הידוע לה, וכדי לבצע את תהליך ההפריה היא תאלץ לקבל את אישורו של בית המשפט.

לאור תשובת משרד הבריאות הגישה האישה, באמצעות עו"ד פרופ' מיכאל קורינאלדי, את בקשתה למתן אישור להפריה לבית המשפט המחוזי בירושלים. בקשתה של האישה נתמכה בטענות לפיהן היא והגבר הנשוי מהווים ידועים בציבור ולפיכך היא מעוניינת שהילד ישא את המטען הגנטי של שניהם. מה גם שהיא מעדיפה כי ילדה ייוולד מתורם המוכר לה, ולא מתורם זר מבנק הזרע וזאת בשל המעמד הבעייתי של ילדים אלה, כאשר אותם ילדים מוגדרים "שתוקיים" (הגדרה אשר נולדה עקב הסיטואציה בו ישאלו את הילד מיהו אביו, אך מאחר והילד אינו יודע - הוא ישתוק - ר.א.ר.), שהינו חמור אף יותר ממצב של ממזר.

מנגד, הן משרד הבריאות והן בית החולים הדסה, באמצעות עו"ד דן שפי, הודיעו כי אין להם כל התנגדות עקרונית לביצוע ההפריה המבוקשת, אלא שלדבריהם "מדובר במקרה רגיש המעלה דילמות מוסריות וחברתיות מורכבות, ועל כן מן הראוי כי מי שיכריע בשאלת איזון הזכויות, יהיה בית המשפט". ואכן, לאחר שבית המשפט התרשם כי אין כל מניעה רפואית או מנהלית לבצע את תהליך ההפריה, ניגש הוא לבחון את הסוגיות המורכבות בעניין ההיתר המבוקש כשהוא מציין כי "הדיון בסוגיה של ההפריה החוץ גופית מורכב ורב פנים. הנושא גדוש אף משקעים רגשיים, ומעלה שאלות של מוסר, דת, אתיקה, ערכים חברתיים ושל נורמות משפטיות...".

בפסק דינו דן בית המשפט ארוכות בזכות להורות והגבלתה על-ידי המחוקק. בית המשפט ציין, כי הזכות להורות היא זכות יסוד בסיסית, אשר הפגיעה בה צריכה להיות מוגבלת ונדירה באומרו כי "הזכות, במובנה הראשון, מקימה חובה שלילית על המדינה לשמור על בעל הזכות מפני פגיעה או הפרעה, למעט מקרים בהם יש הצדק חוקי לחריגה. הזכות, במובנה השני, מקימה חובת עשה על המדינה להגן על בעל הזכות מפני המונעים ממנו לממש את זכותו להורות. אך גם כאן יצויין, כי הזכות להורות היא זכות יחסית, ולעיתים יהיה צורך לאזנה עם אינטרסים אחרים המתנגשים עימה". לאחר מכן בחן בית המשפט את זכויותיו של הילד שייוולד שלא להיות "שתוקי" ולדעת מיהו אביו באומרו כי "דעתנו היא שזכות זאת קיימת לכל קטין, אף טרם בא לעולם".

עוד נאלץ בית המשפט להתמודד עם לשון התקנות, אשר קבעו במפורש כי אישה רווקה יכולה להיות מופרית רק מתרומת זרע של גבר זר. אלא שכאן, לאחר שבית המשפט קבע כי התקנות הותקנו בחוסר סמכות בשל אופיין המהותי ולא המנהלי כמצופה - ביטל הוא את תוקפן, ללא התנגדות כלשהי של משרד הבריאות.

מנגד, דחה בית המשפט את הטענה כי האישה והגבר הנשוי הינם ידועים בציבור, וזאת משום שלא מילאו אחר התנאי המינימאלי לשם כך והוא ניהול משק בית משותף.

לבסוף ולאחר בחינת הדברים כולם, הגיע בית המשפט למסקנה כי "יש לדחות את זכויותיהם של אשת התורם וילדיו, אל מול זכויות יתר בעלי הזכויות, בעיקר כנגד זכויות הילד", באומרו בנוסף כי "זכויות ילדי התורם הינן, בעיקרן, זכויות קנייניות", בעוד "זכות הילד שלא להיות "שתוקי", זכותו לכבוד, וזכויותיהם של המבקשת והתורם, הינן רובן ככולן זכויות חוקתיות... ועל-מנת שלא לקיימן, נדרשים טעמים כבדי משקל... אשר אינם מתקיימים בענייננו", והכריע כי האישה זכאית לקבל טיפולי הפריה חוץ גופית, מתרומת זרע של גבר נשוי שזהותו ידועה, על-פי תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), התשמ"ז - 1987, וכי על בית החולים הדסה לאפשר ביצועה במרפאתה.