בית המשפט מתיר סיכול ממוקד; <br>מחייב להימנע מפגיעה באזרחים

בית המשפט ציין, כי מדינת ישראל נוקטת במדיניות של "סיכולים ממוקדים", במסגרתה היא פוגעת למוות במחבלים אשר מתכננים, משלחים או מבצעים פיגועי טרור כנגד מדינת ישראל ואזרחיה. תוך כדי כך נפגעים לעתים אזרחים תמימים. האם מדיניות זו היא חוקית? זוהי השאלה אשר הוצבה בפני בית המשפט העליון.

בפסק הדין נקבע, כי נקודת המוצא העקרונית היא כי בין ישראל לבין ארגוני הטרור ביהודה, שומרון וחבל עזה קיים עימות מזויין. עימות זה נושא אופי בינלאומי (international armed conflict). לפיכך, חל עליו המשפט הבינלאומי הדן בעימות מזויין, ואין מדובר בסכסוך פנים-מדינתי בלבד אשר חלים עליו דיני אכיפת החוק, או בסכסוך בעל אופי "מעורב". עיקרון יסוד של המשפט הבינלאומי המנהגי של סכסוכים מזויינים הוא עיקרון ההבחנה בין אזרחים לבין לוחמים. על-פיו, ככלל, לוחמים הינם מטרה לגיטימית לתקיפה ופגיעה, בעוד אזרחים נהנים מהגנה מקיפה על חייהם, גופם ורכושם. בית המשפט דחה את העמדה לפיה התגבשה במשפט הבינלאומי הכרה בקיומה של קטגוריה שלישית של "לוחמים בלתי חוקיים".

בית המשפט קבע כי פעילי ארגוני הטרור אינם לוחמים, שכן אין הם עונים להגדרת מושג זה במשפט הבינלאומי. כך למשל, אין הם מקיימים את דיני המלחמה. לפיכך, פעילי ארגוני הטרור הינם במעמד של אזרחים. אולם, ההגנה הניתנת במשפט הבינלאומי לאזרחים אינה חלה בעת שהם נוטלים חלק ישיר בפעולות איבה. אף עיקרון זה משקף כלל של המשפט הבינלאומי המנהגי. הוא מוצא את ביטויו בסעיף 51(3) לפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ג'נבה משנת 1977 הקובע כי:

"אזרחים ייהנו מן ההגנה המוענקת על-פי סימן זה, אלא אם ולמשך אותו זמן בו הם נוטלים חלק ישיר במעשי האיבה".

כלומר, אזרח המבקש ליהנות מההגנות הניתנות לו במשפט הבינלאומי בעת סכסוך מזויין חייב להימנע מלהשתתף באופן ישיר במעשי האיבה. אזרח המפר דין זה והמבצע מעשי איבה אינו מאבד את הסטטוס שלו כאזרח, אך כל עוד הוא נוטל חלק ישיר במעשי איבה אין הוא נהנה באותו זמן מההגנה הניתנת לאזרח. הוא נתון לסיכונים של תקיפה כמו אלו של הלוחם, בלא שהוא נהנה מזכויותיו של לוחם, כגון אלו הנתונות לו כשבוי.

בתקציר לפסק הדין כותבים השופטים, בהתייחסם לשאלה מתי מותר למערכת הביטחון לפגוע באזרחים (ציטוט):

מתי נאמר שאזרח נוטל חלק במעשי איבה? מעשי איבה הם מעשים שנועדו לפגוע בצבא או באזרחי המדינה. אזרח נוטל חלק במעשי האיבה כאשר הוא משתתף במעשים אלה, או כאשר הוא מכין עצמו לקראתם. אין זה תנאי שהאזרח ישתמש או ישא נשק. מתי נאמר שאזרח נוטל חלק ישיר במעשי איבה? אזרח הנוטל נשק (בין בגלוי בין בסתר) והוא בדרכו אל המקום בו ישתמש בו כנגד הצבא, או שהוא יורה בו, או שהוא בדרכו חזרה ממקום הירי, נוטל חלק ישיר במעשי איבה. כך גם מי שמחליטים על ביצוע הפיגועים, מי שמתכננים אותם, ומי שמגייסים מפגעים ומסייעים בהכנתם ובשילוחם. מנגד, מי שהוא תומך באופן כללי במעשי איבה, או מספק מזון, תרופות, או סיוע לוגיסטי-כללי, לרבות תמיכה כספית, משתתף באופן עקיף במעשי איבה. מהו משך אותו הזמן בו אזרח נוטל חלק ישיר במעשי איבה? אזרח אשר נטל חלק ישיר במעשי איבה באופן חד פעמי או ספורדי, ולאחר מכן ניתק עצמו מפעילות זו, הוא אזרח שעם ניתוקו מהפעילות זכאי להגנה מתקיפה. אין לתקוף אותו בגין מעשי האיבה שביצע בעבר. מנגד, אזרח אשר הצטרף לארגון טרור והמבצע שרשרת של מעשי איבה, תוך הפסקות ביניהם, מאבד את חסינותו מפני התקפה לכל תקופת פעילותו. לגבי אזרח כזה המנוחה בין מעשי האיבה אינה אלא התכוננות למעשה האיבה הבא. דוגמאות אלה מצביעות על הדילמה אשר דרישת ה"ולמשך אותו הזמן" מעמידה בפנינו. מחד-גיסא אין לפגוע באזרח שבאופן חד פעמי או ספורדי נטל חלק ישיר במעשי איבה, אך אשר ניתק עצמו מהם (אם בכלל ואם לתקופה ארוכה). מאידך-גיסא, יש להימנע מהתופעה של "הדלת המסתובבת" (ה-revolving door), על פיה יש לכל מחבל מעין "קרנות מזבח" או "ערי מקלט" אליהם הוא פונה למנוחה ולהתארגנות, תוך שהם מעניקים לו הגנה מפני תקיפה. בתחום הנרחב שבין שתי אפשרויות אלה מצויים המקרים ה"אפורים", אשר לגביהם טרם התגבש משפט בינלאומי מנהגי. אין מנוס, אפוא, מבחינה עניינית של כל מקרה ומקרה. בהקשר זה מן הראוי לעמוד על ארבעה אלה: ראשית, נדרש מידע מבוסס היטב, חזק ומשכנע בטרם יסווג האזרח כנופל לאחד מהמצבים עליהם עמדנו. אין לפגוע באזרחים תמימים. צריך להתקיים מידע בדוק ביותר באשר לזהותו ופועלו של האזרח אשר לפי הטענה נוטל חלק במעשי האיבה. הנטל המוטל, בעניין זה, על הצבא התוקף הוא כבד. במקרה של ספק, נדרשת בדיקה קפדנית בטרם תעשה תקיפה. שנית, אין לתקוף אזרח הנוטל חלק ישיר, אותה עת, במעשי האיבה, אם ניתן לנקוט כלפיו אמצעי שפגיעתו פחותה. גם אזרח הנוטל חלק ישיר בפעולות איבה איננו מחוץ לחוק. אין לפגוע בו במידה העולה על הנדרש לנוכח הצרכים הביטחוניים. כך למשל, אין לפגוע בו אם ניתן לעצרו, לחקרו ולהעמידו לדין. עם זאת המעצר, החקירה והמשפט אינם אמצעים שניתן לנקוט בהם תמיד. לעתים אפשרות זו אינה קיימת כלל; לעתים היא כרוכה בסיכון כה גדול לחיי החיילים, עד שאין נדרש לנקוט בה. שלישית, לאחר ביצוע תקיפה על אזרח החשוד בכך שנטל חלק ישיר, אותו זמן, במעשי איבה, יש לערוך (בדיעבד) בדיקה יסודית באשר לדיוק הזהות של הנפגע ונסיבות הפגיעה בו. בדיקה זו צריכה להיות עצמאית. במקרים מתאימים יהא מקום לשקול תשלום פיצויים בגין הפגיעה באזרח תמים. רביעית, יש להימנע ככל שאפשר מפגיעה באזרחים תמימים אגב פעולה שנועדה לפגוע באזרח הנוטל חלק ישיר בפעולות איבה (פגיעה נלווית). פגיעה באזרחים תמימים תהיה חוקית רק אם היא עומדת בדרישת המידתיות. דרישה זו פירושה שאין לפגוע במחבלים אם הנזק הצפוי לאזרחים תמימים שבקרבתם אינו שקול כנגד התועלת הצבאית שבפגיעה בהם. כך למשל, ניתן לירות לעברו של מחבל היורה ממרפסת ביתו על חיילים או אזרחים אף אם כתוצאה מכך עלול להיפגע אזרח-תמים העובר בסמיכות. פגיעה מעין זו באזרח תמים תעמוד בדרישות המידתיות. לא כן אם הבית יופצץ מהאוויר ועשרות דייריו ועוברי אורח ייפגעו. בתווך בין שני המקרים יימצאו המקרים הקשים. הם ידרשו בחינה מדוקדקת של כל מקרה ומקרה.

בית המשפט דחה את טענת המדינה לפיה סוגיית הסיכולים הממוקדים אינה שפיטה. ראשית, אין לקבל טענה זו מקום בו המדיניות הנתקפת פוגעת בזכויות אדם. שנית, סוגייה זו היא משפטית במהותה. היא מוסדרת על-ידי כללי המשפט הבינלאומי. שלישית, סוגייה זו נדונה על-ידי בתי משפט בינלאומיים. אם סוגייה זו היא שפיטה בבתי משפט אלה, מדוע אין היא שפיטה בבתי משפט לאומיים? רביעית, הדינים הנוגעים לפעילות מונעת של צבא הגורמת למותם של מחבלים ושל אזרחים תמימים שבקרבתם, דורשת בחינה בדיעבד של התנהגות הצבא. בחינה זו צריכה להיות – כך קובע המשפט הבינלאומי המנהגי – בעלת אופי אובייקטיבי. כדי להגביר את אופיה זה, ולהבטיח את מירב האובייקטיביות הנדרשת, מן הראוי לחשוף בדיקה זו לביקורת שיפוטית.

עם זאת, ביקורת שיפוטית זו אינה תחליף לביקורת השוטפת של גורמי הצבא, המפעילים ביקורת זו מראש. כמו כן, ביקורת שיפוטית זו אינה תחליף לביקורת אובייקטיבית בדיעבד, לאחר אירוע שבו נפגעו, לפי הטענה, אזרחים תמימים שלא נטלו חלק ישיר במעשי האיבה. משנערכה (בדיעבד) ביקורת, ראוי לאפשר, במקרים מתאימים, ביקורת שיפוטית על החלטותיה של ועדת הבדיקה האובייקטיבית. הדבר יבטיח את פעולתה התקינה.

בסיום תקציר פסק הדין כותבים השופטים:

דמוקרטיה נלחמת כאשר אחת מידיה קשורה לאחור: המטרה אינה מקדשת האמצעים. בסיום פסק הדין עומד בית המשפט על כך שבמדינה דמוקרטית אף הלחימה בטרור כפופה לכללי המשפט. בלחימתה של ישראל נגד הטרור הבינלאומי, עליה לפעול על-פי כללי המשפט הבינלאומי. כללים אלה מבוססים על איזון. נדרש איזון בין צרכי הביטחון לזכויות הפרט. איזון זה מטיל מעמסה כבדה על העוסקים בביטחון. לא כל אמצעי יעיל הוא גם חוקי. המטרה אינה מקדשת את האמצעים: "לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורה לאחור. חרף זאת, ידה של הדמוקרטיה על העליונה, שכן שמירה על שלטון החוק והכרה בזכויות הפרט, מהווה מרכיב חשוב בתפיסת ביטחונה. בסופו של יום, הן מחזקות את רוחה ואת כוחה ומאפשרות לה להתגבר על קשייה".