"בשוק ההון פועלים גורמים המעדיפים רשות חלשה, שיכולת האכיפה שלה פגומה וששיניה המנהליות קהות" - כך אמר (יום ד', 9.6.10) יו"ר רשות ניירות ערך, פרופסור זוהר גושן, בוועידת שוק ההון של דה-מרקר ודלוייט בריטמן. לדבריו, "ישנם גורמים, המבינים היטב כי האכיפה המנהלית מהווה סיכון להתנהלות בעייתית, והם היו מעדיפים לעצור את המהלך הזה". הצעת החוק בנושא זה נדונה בימים אלה בוועדת הכספים של הכנסת.
גושן תיאר את מצב האכיפה כיום, בו יש בידי הרשות רק כלי אכיפה פליליים. הוא הסביר כי מאחר שלא כל הפרות החוק מתאימות לאכיפה פלילית, נוצר מצב בו הרשות אינה יכולה לאכוף חלק מאותן הפרות. "המצב הקיים דומה לאפשרות שבידי רופא תהיינה שתי אפשרויות בלבד לטפל בחולה", אמר, "או לתת לו תרופת דמה ללא חומר פעיל או להורות על טיפול כימותרפי קשה ומסוכן. זה מצב בלתי סביר. הוא אינו מקובל בשום מדינה מפותחת. זו משימה מורכבת לשמור על כספי ציבור בשווי טריליון שקל ויותר בעזרת הכלים העומדים כיום לידי הרשות".
יו"ר הרשות לניירות ערך הציג את מודל האכיפה המנהלית שמקדמת הרשות: הליך מנהלי קצר ומהיר שידון בהפרות חוק שאינן דורשות הוכחה ברמה שהיא מעל רשלנות. את ההליך תנהל ועדת אכיפה בראשות יו"ר הרשות. היא תוכל להטיל סנקציות כמו שלילת עיסוק וקנסות, אך לא עונשי מאסר. על פסיקותיה ניתן יהיה להגיש ערר לבית המשפט המחוזי. האיזון המובנה בתוך ההליך הוא בין היתר בכך שגם אם יתגלו ראיות פליליות בעת התהליך, לא תוכל הרשות להפסיק את ההליך המינהלי ולעבור למישור הפלילי.
גושן תקף את דרישת מתנגדי האכיפה המנהלית להעתיק את הפרוצדורה הפלילית לתחום המנהלי. "זו דרישה מופרכת", קבע, "בכל מערכת אכיפה סבירה קיים מיתאם בין חומרת הסנקציה שמוטלת בסוף ההליך לבין מורכבות ההליך וההגנות שהוא מעניק לחשודים. מכיוון שבהליך הפלילי יש אפשרות לסנקציות חמורות יותר, כמו הטלת מאסר, ההגנות המשפטיות הכרוכות בו הן מקסימליות. בהליך המנהלי - בהגדרה - הסנקציות חמורות פחות, ולכן גם כאן ההגנות שמקבל המפר צריכות להיות בהתאם. אי-אפשר לאכול את העוגה ולהשאיר אותה שלמה - גם להעביר חלק מההליכים להליך מנהלי וגם להפוך את ההליך המנהלי להליך פלילי".
התנגדות נוספת אליה התייחס היא זו הטוענת כי המודל המוצע של אכיפה מנהלית בישראל הוא ייחודי ואין דומה לו בעולם. גושן הדגיש כי בארצות הברית מתקיים הליך אכיפה בפני שופט מנהלי, שהוא עובד רשות ניירות ערך: "ההליך מנהלי ובסופו מוטלות סנקציות של קנסות ושלילת עיסוק, הערעור מתנהל בפני מליאת הרשות, ובניגוד לזהירות שננקטה בהצעת החוק בארץ, ניתן בארה"ב לפתוח בהליך פלילי במקביל להליך המנהלי".
גושן סתר גם את הטענה שלפיה אין מודל מקובל כזה בשוק ההון והראה כי הדבר מתקיים אצל רגולטורים מקבילים. "נגיד בנק ישראל והמפקח על הבנקים יכולים להטיל בעצמם קנס בגובה של עד 5 מיליון שקל, בלי ועדה מנהלית ובלי הליך שימוע. הם יכולים להרחיק מנהל מעיסוק, ואף הייתה בשנה שעברה דוגמה בולטת למקרה כזה. הממונה על שוק ההון יכול להטיל קנס כספי או לבטל רישיון בשל הפרת חוק. המפקח על הבנקים, הממונה על שוק ההון והביטוח ויו"ר רשות ניירות ערך יושבים בראש ועדת עיצומים באיסור
הלבנת הון עם סמכות עיצום של עד 2 מיליון שקל למקרה".
גושן שירטט חזון עתידי שבו תתקיים אכיפה יעילה בשוק ההון שתהיה מורכבת מחמישה מרכיבים: אכיפה פלילית, שתיוחד לעבירות חמורות; אכיפה מנהלית; אכיפה שתיוחד לרואי חשבון ולשומרי סף בתאגידים; אכיפה פרטית, שתתבצע באמצעות תביעות ייצוגיות ותביעות נגזרות; ואכיפה פנימית, שאותה יבצעו מנגנוני הציות בתאגידים. "אכיפה כזו לא תהיה שלמה אם יפגעו בחלק החשוב ביותר שלה - האכיפה המנהלית. מי שבאמת רוצה להגן על כספי הציבור חייב לדאוג להענקת כלי האכיפה המתאימים לרשות המפקחת", סיכם.
