השופט עוזי פוגלמן אומר בפסק הדין בנוגע לחוק המסתננים (יום ג', 11.8.15), כי התיקון הנוכחי, שמעמיד את תקרת תקופת המשמורת על שלושה חודשים, מפחית במידה ניכרת את הפגיעה שההחזקה במשמורת מסבה לזכות לחרות ולזכות לכבוד. אין מניעה חוקתית להחזיק לפרק זמן זה, המקובל גם בעולם, את מי שהיגר בצורה בלתי מוסדרת למדינה לשם זיהויו והרחקתו ממנה.

בנוגע למרכז "חולות" אומר פוגלמן, כי ככל שהתכלית המוצהרת של "מניעת השתקעות" תפורש כתכלית שעניינה "הפחתת הנטל" מן הערים שבהן מרוכזים מרבית המסתננים באופן זמני, מדובר בתכלית ראויה. אשר לתכלית שעניינה "מניעת התחדשותה של תופעת ההסתננות בישראל" ציין פוגלמן, כי נהיר שמדובר בתכלית הרתעתית ביסודה, ותכלית זו אינה ראויה. עם זאת, פוגלמן הצטרף לעמדתה של הנשיאה מרים נאור, לפיה אין מניעה שליישום התכלית של מניעת השתקעות במרכזי ערים יתלווה אפקט הרתעתי.

פוגלמן הצטרף לעמדתה של נאור, לפיה פגיעתן של הוראות החוק המתירות החזקה במרכז שהייה לתקופה מרבית של 20 חודשים בזכויות החוקתיות, אינן עומדות ביחס ישר לתועלת המופקת מהן ולפיכך דינן בטלות. לדעתו, יש מקום לבטל גם את ההסדר המאפשר לממונה ביקורות הגבולות להעביר מסתנן למשמורת בגין הפרות משמעת.

בשולי חוות דעתו עמד פוגלמן על כך, שיישום אחר של החוק היה יכול להשפיע גם על בחינת מידתיותו. אם היו ניתנים במרכז השהייה תנאים משופרים יותר; אם "דמי הכיס" היו מאפשרים למסתננים מידת אוטונומיה גדולה יותר; אם לא היה מרכז השהייה מרוחק כל כך ממקומות יישוב, היה בכך להשפיע על מתחם המידתיות, וכפועל יוצא - על שאלת החוקתיות.


ג'ובראן: מותר להגביל הגירה


השופט יצחק עמית סבור, כי המדינה רשאית לנקוט מדיניות הגירה נוקשה כלפי חוץ, כלפי עתיד, וצופה פני מסתננים פוטנציאליים. התכלית ההרתעתית, אשר באה לשרת את הניסיון לבלום את תופעת המסתננים, אין בה פגם חוקתי כשלעצמה, בהיותה באה להגן על שורה ארוכה של אינטרסים מהותיים של המדינה ושל החברה בישראל. לכן, משמורת בת שלושה חודשים היא חוקתית.

לעומת זאת, וביחס הפוך לאותה נוקשות צופה פני עתיד, עמית סבור, כי ראוי היה למדינה לגלות חמלה ואנושיות כלפי אותם שכבר נכנסו לישראל לפני שנים. לדעתו, הדרך הנפתלת של "דלתות מסתובבות", קרי: הוצאת המסתננים ממרכזי הערים, העברתם אל שולי המדבר למשך 20 חודש, משם חזרה למרכזי הערים, ובמקביל, הוצאתם של אחרים ממרכזי הערים "למלא את מקומם" במרכז השהייה, מעוררת את החשש שמא יש כאן תכלית נסתרת של "טרטור" המסתננים ושבירת רוחם, כפי שטענו העותרים. עמית הצטרף לדעתו של פוגלמן בנוגע לאיסור ההעברה ל"חולות" מסיבות משמעתיות.

השופט סלים ג'ובראן הדגיש, כי תכלית מניעת השתקעותם של המסתננים היא ראויה, בהתבסס על כך שזו זכותה של מדינה לגבש מדיניות הגירה המבקשת לצמצם תמורות דמוגרפיות לא רצויות. ג'ובראן הסכים עם נאור לגבי אורך המשמורת ואורך השהייה במרכז "חולות", ודחה את עמדתם של פוגלמן ועמית בנוגע להחזקה ב"חולות" כאמצעי משמעתי.


מלצר מציע פתרון יצירתי


השופט ניל הנדל סבר, כי יש לדחות את העתירה על כל חלקיה, בין היתר בשל הריסון הנדרש מבית המשפט בבואו להתערב בפעם השלישית במלאכת החקיקה. לדעתו, אופיו של התיקון החוקתי ה"מספרי" שביצעה נאור לגבי השהות המירבית במתקן "חולות" - מ-20 חודש ל-12 חודש (באופן זמני) - הוא מוקשה, שכן לא ניתן לכמת את התקופה המקסימאלית באזמל מנתחים.

הנדל אומר: "אין בכך התעלמות מהמצב המורכב והקשה של המסתננים, וממר-גורלם בארצות מוצאם. עם זאת, יש לזכור כי ישנה קבוצה אחרת הנפגעת מהתופעה, היא תושבי השכונות בהן התפתחו ריכוזי מסתננים. אין זה פשוט להעמיד סבל מול סבל, קבוצה מול קבוצה, יחיד מול יחיד. תפקידו של בית המשפט הוא להכריע בסכסוכים, בשדה המציאות.

"בשאלה שעל הפרק, יש מקום להתחשב בהשלכות קיצור התקופה על התושבים. עלינו להיות רגישים לשתי הקצוות: מצד אחד, הציווי בדבר אהבת הגר, הדאגה לו והרגישות לפליט על-רקע טלטולי עמנו לאורך ההיסטוריה. מצד שני, הכלל לפיו 'עניי עירך קודמין'. האינטרס האנושי של התושבים שעומד מנגד חייב להיות חלק מן הנוסחה. הוא פועל לכיוון דחיית העתירה".

השופטת אסתר חיות עומדת על כך שבית המשפט נדרש בפעם השלישית לבטל הוראות באותו חוק עצמו, אך לדעתה הדיאלוג שהתקיים בין הכנסת לבית המשפט בעקבות שתי העתירות הקודמות, תרם תרומה לא מבוטלת לצמצום הפגיעה בזכויות אדם על-פי החוק. חיות מותחת ביקורת על האיטיות הרבה בה מטפלת המדינה בבקשות מקלט פרטניות המוגשות שלו, ומציינת גם שרק 0.9% מהן אושרו. לדבריה, התנהלותה של המדינה בהקשר זה לגבי נתיני סודן ואריתריאה, לוכדת אותם במצב מתמשך ובלתי אפשרי של ערפל נורמטיבי בנוגע למעמדם, על כל ההשלכות הקשות הנובעות מכך לגבי זכויותיהם.

השופט חנן מלצר הציע פתרון חילופי לסוגיית אורך השהייה ב"חולות", השאוב מהמשפט באירופה. לדעתו, רק אם תתווסף בחוק חלופה מקדמית של תיחום גאוגרפי, שתגביל את האיזורים שבהם מבקשי המקלט יהיו רשאים לשהות, ניתן יהיה להשלים עם תקופת השהייה של 20 חודשים. זו תופעל רק אם המסתננים לא יעמדו במגבלת התיחום, ואף זאת בכפוף לכך שהסמכות להנפיק הוראת שהייה תמומש בריסון. השופטים צבי זילברטל ויורם דנציגר הסכימו עם נאור.