שופט בית המשפט המחוזי בבאר שבע, נאסר אבו-טהה, פרקליטות המדינה ופרקליטות מחוז דרום טעו בשורה של צעדים והחלטות בעניינה של הגננת בתיה דיין, המואשמת בהתעללות בילדי הגן "לוליקט" בקריית מלאכי. כך קובע שופט בית המשפט העליון,
חאלד כבוב.
ההחלטה הראשונה נגעה לבקשתם של הורי כמה מן הילדים להעניק לעורכת דינם, יפעת סיל-שוורץ, גישה בלתי מוגבלת לתיק במערכת "נט המשפט". המדינה תמכה בבקשה, בעוד דיין טענה שהדבר יפגע בצורה קשה בזכותה להליך הוגן. אבו-טהה נעתר לבקשה, דיין ערערה והמדינה הודתה שפרקליטות המחוז טעתה בתמיכתה. בעליון הסבירה המדינה, כי זכויות נפגעי עבירה מוגדרות בחוק ואינן כוללות גישה בלתי מוגבלת שכזאת, שאכן עלולה לפגוע בתקינות ההליך הפלילי בעניינה של דיין.
כבוב הסכים (15.11.22) עם עמדתה המעודכנת של הפרקליטות: "זכויות אלה [של נפגעי העבירה] אינן כוללות גישה מוחלטת לכלל המסמכים והפרוטוקולים בגדרי ההליך המתנהל ולבטח לא גישה רצופה, בזמן אמת, לתיק בית המשפט. אשר על כן, קשה להלום בקשה גורפת למתן גישה לכלל החומרים המצויים בתיק המעצר ובתיק העיקרי, כפי שהתבקשה, קרי באופן לאקוני וכלאחר יד. לא זו אף זו, היעתרות לבקשה כאמור לא משקפת כלל ועיקר את האיזון בין מארג האינטרסים והזכויות המתנגשים - בעת הכרעה בבקשה לקבלת מידע מכוח חוק זכויות נפגעי עבירה". הוא ביטל את החלטתו של אבו-טהה וביטל מיידית את גישתה של סיל-שוורץ ל"נט המשפט".
"אי נוחות, בלשון המעטה"
ההחלטה השנייה נגעה לבקשתם של מספר אמצעי תקשורת - כאן, ערוץ 12, ערוץ 13 ו-ynet - לשדר סרטונים שצולמו בגן ומהווים חלק מחומרי החקירה בתיק. אבו-טהא קיבל את הבקשה (שהוגשה גם היא באמצעות סיל-שוורץ), לאחר שהפרקליטות הסכימה בתנאי שפניהם של הילדים יטושטשו, ודחה את התנגדותה של דיין. הדיון כולו התנהל מתוך הנחה שעל הבקשה חלה הנחיית פרקליט המדינה שכותרתה "בקשה מצד גורמים שונים לעיין במידע המצוי בתיק חקירה".
לאחר שדיין ערערה על ההחלטה לבית המשפט העליון טענה הפרקליטות, כי היא שגתה בכך שהפנתה את אמצעי התקשורת להגיש את הבקשה לבית המשפט המחוזי במסגרת התיק הפלילי. לשיטתה, מדובר בהחלטה מינהלית הנתונה בידיה ואין צורך באישורו של בית המשפט, והדרך לערער עליה היא בעתירה מינהלית. בדיון בפני כבוב שבה הפרקליטות ואמרה כי פרקליטות המחוז שגתה, הייתה צריכה להכריע בבקשה בעצמה - אך ציינה שלאחר התייעצות עם פרקליטות המדינה הוחלט שעמדת המדינה עומדת בעינה ואין צורך להפנות את אמצעי התקשורת לפרקליטות המחוז כדי שזו תחליט.
כבוב אומר (15.12.22): "מקרה זה מעורר אי-נוחות - לשון המעטה. החל מהתנהלות הפרקליטה שאמונה על הטיפול בתיק, עובר בדיון שהתקיים וההחלטה שניתנה בבית המשפט המחוזי, שעל אף שהביע ספק אשר לטיב הבקשה שהנוחה לפניו, דן בבקשה 'מבלי להידרש לשאלה אם נדרשת החלטה שיפוטית ביחס לחומרים אלה', ותוך שהוא נותן לעוררת [דיין] שהות לשם הגשת ערר, מקום בו הדין אינו מכיר בהליך כאמור. וכלה בעמדת פרקליטות המדינה שהוצגה בדיון שהתקיים לפנַי.
"זאת, הן בנוגע לטענתה, המוקשית, בדבר העדר אחיזה בדין לקיומו של ההליך שבכותרת - מקום בו ההליך דנן נולד בחטא, בין היתר בשל אי-היכרות מייצגי המדינה בפרקליטות המחוז עם הנחיותיהם שלהם; הן בנוגע לעמדה שהוצגה, לפיה אין צורך לשוב ולהידרש לבקשה מבראשית בהתאם להנחיה, על-אף כל האמור, אשר לאופן בו החלטת הפרקליטות התקבלה מלכתחילה, ואושררה בדיעבד לקראת הדיון שהתקיים לפנַי. עם זאת, חזקה על המדינה ששקלה בכובד ראש עמדתה אחרונה זו".
כבוב ביטל לחלוטין את החלטתו של אבו-טהה ולא התערב בה לגופה, וזאת "בראש ובראשונה משום שהליך זה, שבא לעולם בשל שגגה אחר שגגה, אינו האפיק הנכון לביקורת שיפוטית על החלטת הפרקליטות בבקשה לפי הנחיית פרקליט המדינה, אלא עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק". הוא עיכב בארבעה שבועות את העברת הסרטונים כדי לאפשר לדיין לעתור לבג"ץ. את דיין ייצגה עו"ד ספיר וינברגר, ואת המדינה - עו"ד מירי קולומבוס.
