בג"ץ: לא תיחקר הדלפה בתיק נתניהו

בג"ץ אפשר לנתניהו להגיש עתירה מתוקנת, והוא כאמור ביקש להורות למיארה לשנות את החלטתה. בדחותו את העתירה מזכיר כבוב את מדיניותו בת עשרות השנים של בג"ץ, אשר מתערב בהחלטות בנוגע לחקירות פליליות רק במקרים קיצוניים, בשל כיבוד מוסד היועץ המשפטי ואי המרת שיקול דעתו בזה של השופטים. גם במקרה הנוכחי, קובע כבוב, אין מקום להתערבות שכזאת.

החלטתה של מיארה, מסביר כבוב, מבוססת על שני אדנים: עוצמת הפגיעה באינטרסים חיוניים ותוחלת החקירה. הוא דוחה את עמדתה, לפיה ההדלפה לא גרמה פגיעה המצדיקה שימוש בכלי הפלילי, ומזכיר שבג"ץ כבר מתח ביקורת חריפה על תופעה זו. "הנזק שנגרם כתוצאה מתופעת ההדלפות מחדרי החקירות אינו מסתכם בנזק 'התוצאתי' שנגרם לחשוד או לנאשם במקרה הקונקרטי, כי אם בנזק שהדבר גורם לאמון הציבור ברשויות האכיפה, ולתפיסה של האזרחים את הרשויות הללו, ככאלו שפועלות על בסיס שיקולים ענייניים בלבד", אומר כבוב.

לדברי כבוב, "הדלפה של מידע מתוך הליך פלילי, בפרט של איש ציבור, לא כל שכן של מי שכיהן ומכהן כראש הממשלה, כרוכה, מעצם טיבה וטבעה, בפגיעה שאין להתעלם ממנה בשורה של אינטרסים, אך בראש ובראשונה – באמון הציבור, שאין צורך להכביר במילים על אודות חשיבותו. לנזקים מסוג זה נתכוון בית המשפט בשורה של פסקי דין שבהם שב ושנה כי מדובר ברעה חולה ובנגע רע שאותו יש לבער".

אם עוצמת הפגיעה הייתה הנימוק היחיד, ממשיך כבוב, ייתכן שהיה מקום להתערב בהחלטתה של מיארה. אולם, היא גם טענה שהסיכוי למצוא את המדליף נמוך מאוד ולכן אין טעם בחקירה. כאמור, ההתערבות בשיקול דעת מקצועי שכזה תהיה נדירה מאוד, וכאשר ההחלטה התקבלה על דעת הגורמים הבכירים ביותר ברשויות האכיפה - כמו במקרה הנוכחי - היא שמורה למקרים חריגים שבחריגים. מדובר בהחלטה המצריכה ידע מקצועי רב-תחומי ואשר גם נוגעת לשאלת החיסיון העיתונאי.

"גם אם אניח לטובת העותר, כי ההדלפה של החשבונית מקורה בגורמי
אכיפת החוק – טענה שיש בה היגיון רב, הן בשים לב לכתב היד שנמצא על גבי העתק החשבונית שפורסם באמצעי התקשורת, הן לנוכח התזמון שבו פורסמו הדברים, שעות ספורות לאחר שהתביעה הודיעה לבית המשפט על סיום החקירה – הניסיון להיאחז בנתון כמותני דוגמת מספר עובדי הציבור שניתן לחשוד בהם, אין בו כל ממש כשלעצמו. שכן, היקף הקבוצה הרלוונטית הוא אך נתון אחד, שנבחן ומשוקלל יחד עם נתונים רבים אחרים, והוא לא מנותק מהקשרם של דברים. כפי שהסבירה היועצת בהחלטתה, קיימים מכשולים וחסמים רבים בדרך לאיתור המדליף האלמוני, והסיכוי לאתרו במסגרת חקירה
פלילית, אינו נחזה להיות גבוה", אומר כבוב.

כבוב מותח ביקורת על משיכת הזמן מצידן של הפרקליטות ומיארה. הוא מזכיר, כי ההחלטה התקבלה 14 חודשים לאחר פנייתו של נתניהו, "ולא מן הנמנע כי פעולה מהירה, בזמן אמת, הייתה יכולה להקל על איתור הגורם שהדליף את המידע האסור בגילוי. חזקה על הנוגעים בדבר, ובפרט הגורם המקצועי שגויס לשם גיבוש המלצות לפתרון צופה פני עתיד, שיתנו דעתם לדברים אלו". כאמור, גם התגובה לעתירה לקתה בסחבת קשה, תוך שהמדינה אינה עומדת בצורה שיטתית במועדים שהוקצבו לה.

לבסוף אומר כבוב: "תחילה תהיתי האם אין בדחיית העתירה דנן משום הודאה בכישלון הטיפול בתופעה של הדלפות מחדרי חקירות. כאמור, מדובר בתופעה נפסדת, אשר פוגעת לא רק בזכותו של חשוד או נאשם להליך הוגן, אלא גם באינטרס הציבורי שבניהול חקירה כהלכה, ובאמון הציבור ברשויות אכיפת החוק. המחירים הנלווים לתופעה – כבדים; והניזוקים הם הציבור בכללותו ואף מערכת אכיפת החוק עצמה".

אולם, ממשיך כבוב, "כניסה בנעלי גורמי אכיפת החוק, ובפרט בנעלי העומדת בראש מערכת אכיפת החוק, בהחלטה הכרוכה בהערכה מקצועית של הראיות הקיימות ואמצעי החקירה הרלוונטיים העומדים לרשות גורמי החקירה, היא בבחינת פתיחת שעריו של בית המשפט הגבוה
לצדק ל'תיקון עולם' ששכרו יוצא בהפסדו. פתיחה בחקירה מקום שבו כל גורמי המקצוע סבורים כי תוחלתה נמוכה, לא תביא מזור". הוא מביע תקווה שהצעדים עליהם מסרה מיארה למניעת הדלפות דומות, ישימו קץ לתופעה נפסדת זו (כלשונו).

השופט נעם סולברג מוסיף, כי ייתכן שאילו הוא היה במקומה של מיארה - היה מורה על חקירה; אולם בג"ץ אינו נכנס בנעליה. הוא גם יוצא נגד זהירות-יתר בטיפול בהדלפות, אותה הוא מוצא בתגובתה של מיארה, שכן הדבר עלול להביא להימנעות מחקירתן. "ממקורותינו למדנו שלעיתים 'זריז עדיף מזהיר', אותו זריז שיודע, ולוּ במידה מסוימת, לראות את הנולד, להתקין עצמו בפרוזדור, כדי שעד מהרה ייכנס לטרקלין", הוא מוסיף.

השופטת דפנה ברק-ארז מנצלת את ההזדמנות כדי לעסוק בעילת הסבירות. לדבריה, "ללא עילת הסבירות הכללית כחלק בלתי נפרד מעילות הביקורת של המשפט המינהלי, לא הייתה תקומה לעתירה זו ולעתירות דומות לה". היא מדגישה, כי השימוש בה נעשה רק במקרה של חוסר סבירות קיצוני כפי שהוגדר פעמים רבות בפסיקה, ומוסיפה:

"עילת הסבירות משקפת את החובה המוטלת על כל רשות מינהלית
לקבל את החלטתה לאחר שבחנה את כלל השיקולים הרלוונטיים ונתנה להם משקל הולם. כידוע, אסור לרשות המינהלית לשקול שיקולים זרים, שיקולים שאינם ממין העניין. אולם, לצד החובה שלא לשקול שיקולים זרים, עומדת חובה, לא פחות חשובה, והיא החובה לבחון באופן סדור את כלל השיקולים הנוגעים בדבר ולתת להם ביטוי ראוי,
בהתאם למאפייני העניין ולנסיבותיו.

"...לעיתים עילת הסבירות משמשת כלי חשוב לביקורת גם על החלטות פגומות שבהן נפלו שיקולים זרים, באותם מקרים שבהם קיימים מחסומים ראייתיים שונים המטילים קושי על האפשרות להצביע על שיקולים אלו. כידוע, דברים שבלב הם קשים להוכחה, ואילו יתרונה של עילת הסבירות הוא בבחינת האיזון בין השיקולים שביסוד ההחלטה, מבלי להידרש לדברים שבלב ולכוונות נסתרות".

סולברג הגיב על הדברים בצטטו את דברי הנשיא בדימוס אשר גרוניס, ולפיה עילת הסבירות "בלעה לתוכה, כאדם שאינו יודע שובע, עילות פרטיקולריות שהוכרו בעבר". הוא מוסיף: "עדיין, עילה זו – בעלת חשיבות, אך לוקה בבעייתיות – אינה חזות הכל; לבטח אינה תנאי בלעדיו-איןִ לתקומתן של עתירות מסוגהּ של העתירה שלפנינו".

המדינה חויבה בתשלום הוצאות בסך 10,000 שקל. את נתניהו ייצגו עוה"ד עמית חדד ונועה מילשטיין, ואת המדינה - עוה"ד שוש שמואלי ומיטל בוכמן-שינדל.