|   15:07:40
  |   תגובות
  |    |  
מועדון VIP
להצטרפות הקלק כאן
בימה חופשית ב-News1
בעלי מקצועות חופשיים מוזמנים להעביר אלינו לפרסום מאמרים, מידע בעל ערך חדשותי, חוות דעת מקצועיות בתחומים משפט, כלכלה, שוק ההון, ממשל, תקשורת ועוד, וכן כתבי טענות בהליכים בבית המשפט.
דוא"ל: vip@news1.co.il
כתבות מקודמות
קבוצת ירדן
כל מה שרציתם לדעת על קנביס רפואי
חברת סאו-רארש
המדריך המלא לבחירת מדרסים אורתופדיים: איך לבחור נכון ולמה זה חשוב?

זכויות חוקתיות / חלק שני

חופש המביא לשוויון

השוויון הוא זכות יסוד בסיסית ביותר. על יישומה בפסיקת בית המשפט העליון עומד השופט סלים ג'ובראן
15/04/2015  |     |   מאמרים   |   זכויות אדם   |   תגובות
ללא הבדל מין [צילום: פלאש 90]

   רשימות קודמות
  שוויון ואיזון
  מצוינות ומוטיבציה
  המשפט - מכנה משותף בין יהודים וערבים

הזכות לשוויון היא אחת מזכויות האדם הבסיסיות ביותר, אם לא הראשית שבהן. ביסוד כבוד האדם מונחת ההנחה לפיה כל אדם ואדם הוא חופשי לפתח את גופו ורוחו על-פי רצונו. על-רקע חופש זה מבוסס עקרון השוויון. משמעותו הינה שוויון בפני החוק, וניטרליות של החוק ביחס לשונות שבין בני האדם.

לעקרון השוויון בפני החוק יש שני מובנים עיקריים: במובן המהותי, השוויון בפני החוק קובע כי חוקים אינם יכולים להיות מפלים ואינם יכולים להתנות זכויות בחובות כדי למנוע מצב שבו הוא מעניק זכויות לאדם אחד ומונע אותן מאחרים; ההיבט השני של שוויון בפני החוק הוא כאמור שהחוקים נאכפים בצורה שווה ושוויונית. כלומר, יש להתייחס, לצורך המטרה הנדונה, יחס שווה אל בני אדם, אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש, שהם רלוונטיים לאותה מטרה. אם אין מתייחסים אליהם יחס שווה - יש לפנינו הפליה.

הזכות לשוויון מעגנת את עקרון השוויון ומשמעותה שבמדינה ישנה התייחסות שווה לכל אדם ואדם, ללא הבדלי גזע, לאום, דת, מין, נטייה מינית, שפה או השקפה. זוהי זכות שכל מדינה דמוקרטית שואפת להמחישה מטעמים של צדק והגינות. התפיסה היא כי המבקש הכרה בזכותו, צריך להכיר בזכותו של הזולת לבקש הכרה דומה. הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא בנויה.

הפסיקה הישראלית הכירה בזכות לשוויון כזכות הלכתית כבר מימיה ראשונים. המקור לכך היה הכרזת העצמאות (בג"ץ 301/63 שטרייט נ' הרב הראשי לישראל). ברבות השנים נאמר על השוויון ההוא "עמוד התווך של המשטר הדמוקרטי"; "נטוע באבני היסוד של שיטת המשפט הישראלית"; "נשמת אפו של המשטר הדמוקרטי"; וכי הוא "הוטמע בפסיקתו של בית המשפט העליון לאורך השנים".

הזכות לשוויון נקלטה להיות חלק מהזכות החוקתית לכבוד הקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בבג"ץ חוק טל בעניין בחורי הישיבות (בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל). היא לא נקלטה במלואה אלא על-פי "מודל הביניים":

  • "מודל הביניים אינו מצמצם את כבוד האדם אך להשפלה וביזוי, אך הוא גם אינו מרחיבו לכלל זכויות האדם. על פיו, נכללים בגדר כבוד האדם אותם היבטים של כבוד האדם אשר מוצאים בחוקות שונות ביטוי בזכויות אדם מיוחדות, אך המתאפיינים בכך שהם קשורים, על-פי תפיסתנו, בקשר ענייני הדוק לכבוד האדם (אם בגרעינו ואם בשוליו). על-פי גישה זו, ניתן לכלול בגדרי כבוד האדם גם הפליה שאין עימה השפלה, ובלבד שהיא תהא קשורה בקשר הדוק לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה וחופש פעולה וכיוצא בהם היבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית". (פסקה 38 לפסק דינו של הנשיא א' ברק)

שני סוגים של הפליה
אסור להבחין על בסיס גזעי ולאומי

הקושי המרכזי בהפליה זו הוא שהמופלה אשר שייך לקבוצה המוחלשת לרוב אינו יכול לשלוט על הסיבה להפלייתו. עצם השתייכותו לקבוצה גוזרת עליו עמדת נחיתות לעניין הנדון – כלומר גוזרת עליו להיות מופלה. על כן נאמר על הפליה גנרית על בסיס קבוצתי שהיא "בגרעין הקשה" של ההפליה

הצד השני של מטבע השוויון הוא ההפליה. על-פי התפישה המקובלת של שוויון, הזכות לשוויון מחייבת מתן יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים, בהתחשב במידת השוני ביניהם (דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה). כלומר אין מדובר בשוויון פורמלי אלא שוויון מהותי, אשר מכיר ב"משתנים/טעמים רלוונטים" אשר בהתקיימותם יש לתת יחס שונה לשונים, במידת הצורך. על-פי גישה זו, השוויון מוסבר באמצעות מושג הרלוונטיות, ואינו מאפשר להבחין בין אנשים מטעמים לא ענייניים, אלא מטעמים רלוונטיים בלבד (אהרן ברק, כבוד האדם: הזכות החוקתית ובנותיה, ב', 692).

כאשר נערכת הבחנה מטעמים שאינם רלוונטיים הרי זו הפליה. על הפליה נאמר שהיא "נגע היוצר תחושת קיפוח ותיסכול"; ושהיא "פוגמת בתחושת השייכות ובמוטיבציה החיובית להשתתף בחיי החברה ולתרום לה".

נהוג להבחין בין שני סוגים של הפליה:

  • הפליה מסוג אחד עלולה להתקיים כאשר ההבחנה האסורה לוקה בחוסר רלוונטיות בהיותה שרירותית ובכך טועה להבחין כראוי בין פרטים.

  • ההפליה מסוג נוסף יכולה להיעשות על בסיס קטגוריות זהוּת מוגדרות כגון לאום, גזע, או שיוך עדתי. הפליה זו מכונה בפסיקה "הפליה גנרית", והיא נתפסת כהפליה קשה שעולה כדי פגיעה חריפה בכבוד האדם. קטגוריה גנרית זו משקפת אפוא הכרה היסטורית בכך שקבוצות מוחלשות אלו הופלו בעבר ועודן מופלות באופן שיטתי בתחומי חיים שונים, לא פעם בנימוקים שונים המנסים להסוות את ההפליה כהבחנה רלוונטית. הבחנה על בסיס תכונות כגון גזע ומין מופנית על-פי-רוב נגד קבוצות שהופלו בעבר ואשר מעמדן החברתי נמוך גם כיום. להבחנות על בסיס תכונות אלה יש נטייה חזקה יותר להשפיל אנשים הנושאים אותן מאשר להבחנות המבוססות על תכונות אחרות.

הקושי המרכזי בהפליה זו הוא שהמופלה אשר שייך לקבוצה המוחלשת לרוב אינו יכול לשלוט על הסיבה להפלייתו. עצם השתייכותו לקבוצה גוזרת עליו עמדת נחיתות לעניין הנדון – כלומר גוזרת עליו להיות מופלה. על כן נאמר על הפליה גנרית על בסיס קבוצתי שהיא "בגרעין הקשה" של ההפליה.

מאפיין בולט של הפליה גנרית הוא שהיא פוגעת בדרך כלל בקבוצות שממילא הן בעמדת נחיתות כלשהי בחברה. במילים אחרות מדובר בקבוצות מוחלשות. לעתים ההפליה אינה נעשית באופן פוזיטיבי כדי לשנות מצב קיים, אלא כדי לשמר מצב קיים שהוא מפלה. למשל שימור של היררכיה מסוימת שאינה מוצדקת במונחים של "הבחנה רלוונטית", כלומר שאינה מוצדקת במונחים של שוויון.

המועדון כדוגמה
[צילום: פלאש 90]

גם במקרים בהם התשתית הראייתית מובילה למסקנה כי ההבחנה נעשית על בסיס "טעמים רלבנטיים", אין בכך על מנת להכשיר את ההבחנה. במקרים בהם ההבחנה עלולה לפגוע פגיעה משמעותית בקבוצה מסוימת, אזי הבחנה זו מהווה הפליה פסולה, ועלינו לפעול כדי לתקנה, ואין להסתפק בכך שיש טעם מוצדק לכאורה להפלות. לטעמי, התפקיד של בית המשפט הוא לפעול כדי לצמצם את הבסיס לאותה הבחנה משיקולים רלבנטיים

דוגמה לכך היא רע"א פרוז'נסקי (רע"א 8821/09 פרוז'נסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ (16.11.2011)) שבו מועדון בילוי התיר כניסה לפי קריטריון גיל, אשר היה שונה בין נשים לגברים. הנשים שהורשו להיכנס היו צעירות יותר. בכך, המועדון בהחלטתו שימר למעשה היררכיה מגדרית שקיימת בחברה שלפיה גברים "אמורים" להיות מבוגרים מנשים, חזקים מהן, בעלי ממון ומשאבים, בעוד שנשים "אמורות" להיות צעירות. טענת המועדון כי זו היא "דרך הטבע" הייתה אמורה להצדיק את שימורה. היא הייתה אמורה להראות שההבחנה לפי גיל ומגדר היא רלוונטית, ולכן מותרת.

כשלעצמי סברתי באותו מקרה שעצם החלוקה לקטגוריות משקפת הנחת מוצא מפלה. הנחת מוצא זו הינה כי ישנה הומוגניות בקרב חברי וחברות כל אחת מהקטגוריות, מקום בו אין סיבה להניח הומוגניות שכזו. פירוק הנחת המוצא כי הקטגוריות הן "טבעיות" מאפשר לחשוף את השאלה המהותית של אופן עיצוב הקטגוריות. ציינתי כי:

  • "משכך, עלינו להיות ערים לאופן שבו אנחנו מכוננים זהויות ותפישות חברתיות. בהקשר זה, שיח זכויות האדם, והזכות לכבוד האדם ולשוויון בפרט, הינו משמעותי ביותר לא רק ברובד של בחינת השוויון בין קבוצות, אלא אף ברובד העמוק יותר, של אופן כינונן של קבוצות בחברה. מצב בו קבוצה מסוימת מאופיינת כהומוגנית, באופן שמייחס לכל חברי הקבוצה ערך שלילי (אף אם סטטיסטי בלבד) הוא מצב שאינו מכבד את הפרטים בקבוצה, ועומד בסתירה לזכות הפרטים בקבוצה לשוויון".


על המצב שהמשיבה טענה שהוא "טבעי" בחברה הישראלית ציינתי כי:

  • "המשיבה שואפת להציג את מדיניותה כרצון ביצירת מקום בעל אווירה מסוימת, הרי שהאווירה המסוימת אליה שואפת המשיבה היא אווירה המדיפה ניחוח כבד של היררכיה מגדרית. מן הסתם, אבחנה בין גברים ונשים על בסיס גיל יוצרת מציאות בתוך המועדון בו ישנו באופן מובנה צד חזק וצד חלש. הגבר המבוגר יותר, ומכאן שאף, בממוצע, בעל ההשכלה הרחבה יותר, הממון הרב יותר והבגרות הנפשית והרגשית הנלווים להתבגרות הפיזית, מוצב למול האישה, שעיקר אפיונה הרלוונטי הוא היותה צעירה יותר.

    "מבנה זה משקף קוד חברתי נהוג ביחסי גברים ונשים, שזוכה לחיזוק תדיר בדימויים קולנועיים, ספרותיים ואחרים ומשמר יחסי כוח מובנים. ודוק, בעוד שמוצרי תרבות שונים גורמים לשימור ההיררכיה המגדרית על-ידי הצגתה כ'טבעית', פועלת המשיבה באופן כוחני לשימורה על-ידי חיוב הבאים בשערי המועדון לפעול במסגרת פטריאכלית זו.

    "ברי, שאין מדובר בתופעה חריגה או נדירה. מדיניותה של המשיבה נהוגה באופן גלוי במקומות בילוי רבים. מקומות בילוי רבים לא פחות נוהגים הלכה למעשה, באמצעות סלקציה בין הבאים בשעריהם, להכניס נשים צעירות מהגיל המינימאלי ה'פורמלי' למבלים ובכך לקיים את האבחנה על בסיס מין אף ללא ציונה הגלוי" (שם, בעמ' 41).


באותם מקרים שבהם ההפליה נעשית כדי לשמר מצב קיים, יעמדו להגנתו של המפלה טיעונים שאינם קלי משקל. טיעונים אלה ינסו להצדיק את המצב הקיים כגון אילוצים כספיים.

מה על השופט לעשות כאשר ההבחנה בין פלוני לאלמוני נעשית על שיקול רלוונטי לכאורה?

לדעתי, גם במקרים בהם התשתית הראייתית מובילה למסקנה כי ההבחנה נעשית על בסיס "טעמים רלוונטיים", אין בכך על-מנת להכשיר את ההבחנה. במקרים בהם ההבחנה עלולה לפגוע פגיעה משמעותית בקבוצה מסוימת, אזי הבחנה זו מהווה הפליה פסולה, ועלינו לפעול כדי לתקנה, ואין להסתפק בכך שיש טעם מוצדק לכאורה להפלות. לטעמי, התפקיד של בית המשפט הוא לפעול כדי לצמצם את הבסיס לאותה הבחנה משיקולים רלוונטיים.

לגישתי, המבחן מתי יש למנוע הפליה שנעשית לכאורה על יסוד טעמים רלוונטיים צריך להיות מבוסס על המקור הנורמטיבי של טענת ההפליה והוא כבוד האדם. כאשר הפגיעה שמסבה ההפליה פוגעת בכבודו של אדם ניתן לומר שגם אם ההבחנה עשויה להיות מוצדקת לכאורה, על השופט לשקול אם נדרש – במסגרת שיקול הדעת הפרשני – ליתן סעד שיצמצם או ינטרל את ההפליה.

המאמר מבוסס על הרצאה בכנס פרידה מהשופט אבי זמיר שהתקיים במחוז תל אביב של לשכת עורכי הדין, 12.4.15.
הכותב הוא שופט בית המשפט העליון ויו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-20.
תאריך:  15/04/2015   |   עודכן:  15/04/2015
השופט סלים ג'ובראן
מועדון VIP להצטרפות הקלק כאן
ברחבי הרשת / פרסומת
התפתחויות נוספות   /  זכויות אדם
הזכויות החוקתיות דרות בבסיס שיטת משפטנו ומהוות את המקור למרבית הזכויות המוכרות לנו כיום. זכויות אלה הן למשל הזכות לכבוד, לחיים, לחרות ולשוויון. עתה, אנו נמצאים ממש לאחר הביטוי המובהק ביותר לשיטת ממשל דמוקרטית - הבחירות לכנסת. בחירות אלה מממשות את זכות היסוד החוקתית לבחור ולהיבחר, ומעגנות בתוכן עקרונות חשובים של ייצוג הולם ושוויון. ארחיב כעת על זכויות חוקתיות אלו תוך מתן דגש על האירועים מהתקופה האחרונה. ותחילה, בבחירות לכנסת, אשר בהן שימשתי כיושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-20.
14/04/2015  |  השופט סלים ג'ובראן  |   מאמרים
התרגלנו לניכוס ערכי זכויות אדם בידי השמאל, אבל אם נעצור לרגע ונחשוב על הכל מחדש נגיע למסקנה מתבקשת - אין לניכוס הזה שום סיבה. מדינה פלשתינית היא הדבר הרחוק ביותר מזכויות אדם שניתן להעלות על הדעת. ניתן לקבוע ולומר שההצלחה של השמאל לכרוך את שאיפתם להקמת מדינה פלשתינית עם זכויות אדם היא בגדר נס שיווקי חסר תקדים.
20/03/2015  |  שמעון כהן  |   מאמרים
פרשת ויחי עוסקת, בין היתר, במות יעקב במצרים. לאחר פטירתו, פונים האחים ליוסף בתחנונים כי יחוס עליהם, וכי לא ישיב להם רעה תחת הרעה שהם גמלו לו: "לו ישטמנו יוסף והשיב ישיב לנו את כל הרעה אשר גמלנו אותו". לכן פונים האחים ליוסף בהצעה כי הם ישתעבדו לו כעבדים: "הננו לך לעבדים". יוסף מסרב בתוקף: "אל תיראו, כי התחת אלקים אני?... אנכי אכלכל אתכם ואת טפכם. וינחם אותם וידבר על ליבם".
13/03/2015  |  ד"ר פנינה נויבירט  |   מאמרים
בית המשפט העליון מחק (יום ד', 11.3.15) עתירה שנדונה בפניו מאז שנת 2007 בנוגע לבידוק הביטחוני בנמלי התעופה ובראשם נמל התעופה בן-גוריון, לאחר שהושגה התקדמות ניכרת במניעת אפליה פומבית של ערביי ישראל.
11/03/2015  |  איתמר לוין  |   חדשות
כ-70% מאזרחי ישראל מסרבים להצטרף למאגר הביומטרי. כך עולה (יום ג', 3.3.15) מפרסום הדוח השלישי של הרשות הביומטרית לסוף שנת 2014. במחצית הראשונה של 2014 עלה מספר המסרבים להוציא תעודת זהות ביומטרית ל-64% לעומת 50% בלבד ברבעון האחרון של שנת 2013.
03/03/2015  |  עופר וולפסון  |   חדשות
רשימות נוספות   /   זכויות אדם  /  מי ומי  
העדר חוקתיות בחיפוש בעירום על עצירים  /  איתמר לוין
ג'ובראן: להקל על עותרים נגד חוק מפלה  /  איתמר לוין
"משרד החוץ פוגע בקידום מעמד האישה"  /  עידן יוסף
שנת זכויות האדם  /  מערכת אנשים ומחשבים
רואה מתפקידי לקדם זכויות אדם  /  יוסף שפירא
פליטים בצפון עירק - הישרדות  /  לילה גילברט
בלוגרים
דעות  |  כתבות  |  תחקירים  |  לרשימת הכותבים
דרור אידר
דרור אידר
האנטישמיות הגואה באוניברסיטאות בארה"ב ביחד עם המלחמה המתמשכת, גורמים לפקפוקים בצדקת הדרך    מה למדנו מההיסטוריה ומדברי חכמינו שבכל הדורות, מה פסק קרדאווי ומה צייצה חכמת פיזיקה על הת...
יהונתן קלינגר
יהונתן קלינגר
משקיעי קריפטו שמעוניינים להשקיע כספים ולשמור עליהם מאובטחים, קונים ציוד אבטחה רציני, אבל בסופו של דבר נופלים בהונאות אנושיות שגורמות לכך שכל הטכנולוגיה שהושקעה לא תהיה שווה כלום
חיים רמון
חיים רמון
רוב הפרשנים הצבאיים תומכים עתה בתוכנית המטכ"ל להיכנס לרפיח, להרוג כמה מאות מחבלים ואז לצאת ממנה, אפילו שדרך פעולה זו כבר נכשלה כישלון חרוץ    בשביל לשמוע הדהוד של תוכניות המטכ"ל ושל...
לרשימות נוספות  |  לבימה חופשית  |  לרשימת הכותבים
הרשמה לניוזלטר
הרשמה ל-SMS
ברחבי הרשת / פרסומת
ברחבי הרשת / פרסומת
News1 מחלקה ראשונה :  ניוז1  |   |  עריסת תינוק ניידת  |  קוצץ ירקות מאסטר סלייסר  |  NEWS1  |  חדשות  |  אקטואליה  |  תחקירים  |  משפט  |  כלכלה  |  בריאות  |  פנאי  |  ספורט  |  הייטק  |  תיירות  |  אנשים  |  נדל"ן  |  ביטוח  |  פרסום  |  רכב  |  דת  |  מסורת  |  תרבות  |  צרכנות  |  אוכל  |  אינטרנט  |  מחשבים  |  חינוך  |  מגזין  |  הודעות לעיתונות  |  חדשות ברשת  |  בלוגרים ברשת  |  הודעות ברשת  |  מועדון +  |  אישים  |  פירמות  |  מגשרים  |  מוסדות  |  אתרים  |  עורכי דין  |  רואי חשבון  |  כסף  |  יועצים  |  אדריכלים  |  שמאים  |  רופאים  |  שופטים  |  זירת המומחים  | 
מו"ל ועורך: יואב יצחק © כל הזכויות שמורות     |    שיווק ופרסום ב News1     |     RSS
כתובת: רח' חיים זכאי 3 פתח תקוה 4977682 טל: 03-9345666 פקס מערכת: 03-9345660 דואל: New@News1.co.il