כאשר מעיינים בפסק הדין המלא של בג"ץ בנושא הגז הטבעי, מתגלה תמונה מפתיעה: ההחלטה התקבלה למעשה בדעת מיעוט. זו אינה טעות. השופטים אליקים רובינשטיין, סלים ג'ובראן ועוזי פוגלמן קבעו שיש לבטל את המתווה ולהעניק לממשלה שנה להעבירו בכנסת, בעוד השופטים נעם סולברג ואסתר חיות סברו שיש להשאירו על-כנו (במלואו או בחלקו).

אבל רק רובינשטיין וג'ובראן סברו שהממשלה חרגה מסמכותה כאשר אישרה את המתווה ולא הביאה אותו לכנסת. פוגלמן סבר שיש לבטלו משום שקבע שיש לבטל את סעיף היציבות, שהוא תנאי מרכזי בו – אך לדעתו, כמו לדעתם של חיות וסולברג, הממשלה לא חרגה מסמכותה. למעשה, דעתו של פוגלמן היא שעטנז: למרות שלדעתו הממשלה לא חרגה מסמכותה - הוא החליט שיש לבטל את המתווה. על זה אפשר לתהות, האם בכך לא חורג פוגלמן עצמו מסמכותו, ומבטל החלטה שגם לשיטתו קיבלה הממשלה בצורה חוקית. הפתרון הראוי לבעיה שהציג היה צריך להיות זה שהציעה חיות - לבטל רק את סעיף היציבות.

לדעת רובינשטיין וג'ובראן, מתווה הגז הוא נושא כל כך חשוב, עד שרק הכנסת יכולה להכריע בו – אלא אם היא האצילה לממשלה את סמכותה. במקרה זה המחוקק לא הסמיך את הממשלה להחליט בעצמה, ולכן צריך להחזיר אליו את הכדור. אבל שלושת עמיתיהם מצאו, כי לממשלה יש סמכות לאשר את המתווה מכוחם של חוקים הנוגעים לחלקים ספציפיים בו. במילים אחרות: לדעת הרוב – לא נפל פגם בצורה בה פעלה הממשלה.

אותם דברים אמורים, וביתר שאת, לגבי הנושא בו ספג בנימין נתניהו את מירב הביקורת: הפעלת סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים, המאפשר לשר הכלכלה לעקוף את הממונה על ההגבלים משיקולי חוץ וביטחון. בנקודה זו נקבע פה אחד, כי נתניהו שקל שיקולים לגיטימיים וכי הוא פעל כשורה. הופרכו כל הטענות על-כניעה שלו לאילי הון ולקיסרי הגז.

מה שהפיל בסופו של יום את המתווה היה פסקת היציבות: התחייבותה של הממשלה שלא ליזום במשך עשר שנים חקיקה שתעמוד בניגוד לו, והתחייבות שלה לטרפד יוזמות חקיקה פרטיות כאלו. מאחר שהמדינה וחברות הגז הציגו פסקה זו כתנאי בל יעבור לקיומו של המתווה כולה, סבר פוגלמן שאם היא אינה יכולה לעמוד – הרי שהמתווה כולו בטל. רק משום כך הוא תמך בעמדתם של רובינשטיין וג'ובראן; אלמלא זאת, היה קובע שהמתווה יכול להיוותר על-כנו תוך מחיקת אותה פסקה.

למעט סולברג, כל שופטי ההרכב קבעו שמדובר במקרה קיצוני של כבילת שיקול דעתה של הרשות המבצעת ואיזוק ידיה של הרשות המחוקקת. חיות אף אמרה, שמדובר בהליך בלתי חוקי מובהק. רובינשטיין מדבר על הפרת האיזון בין הממשלה לכנסת, וניכר מדבריו שהוא משתמש במתווה הגז כדי לנסות ולהשיבו למקום הראוי. שאלה נפרדת היא, האם זהו תפקידו של בית המשפט העליון; נותיר זאת בצריך עיון.

הנקודה המרכזית היא, שבג"ץ מתעלם לחלוטין מהסיבה לאותה פסקה. המדינה כבר הפרה פעמיים את ההסכמים עליהם חתמה עם דלק ונובל אנרג'י: פעם אחת כאשר ועדת ששינסקי העלתה בצורה חדה את תשלומי החברות למדינה, ופעם שנייה במתווה הנוכחי. בכל מדינה מתוקנת, חוזה הוא חוזה, ובוודאי חוזה עם הממשלה. בכל מדינה מתוקנת, עקרון-על הוא רציפות הממשל, כך שהסכם של ממשלה א' מחייב את ממשלה ב'. קחו את נתניהו עצמו: הוא קיים את הסכם אוסלו למרות שהתנגד לו בצורה נחרצת.

לא אצלנו. ממשלת ישראל כבר הוכיחה פעמיים שמילה שלה איננה מילה. חברות הגז אמרו בצדק רב: אנחנו לא רוצות לחשוש שזה יקרה בפעם השלישית. ומאחר שאי-אפשר לסמוך על-אף אחד, האפשרות היחידה הייתה אותן כבילת שיקול הדעת ואיזוק הידיים. במילים אחרות: אם המדינה הייתה מואילה בטובה לקיים מלכתחילה את ההסכמים, לא היה בכלל צורך בפסקת היציבות.

מה יקרה עכשיו? קשה לדעת. ברור שאם המתווה שיעבור בחקיקה יכלול שוב את פסקת היציבות, בג"ץ יפסול אותה. כאמור, חברות הגז אומרות שבלי פסקה כזו – אין על מה לדבר. יהיה צורך בהרבה תחכום משפטי כדי למצוא נוסחא שתרבע את המעגל: תמנע מישראל להפר שוב את ההסכם, וגם תעבור את מבחן השופטים – שלמרבה הצער לפחות במקרה הזה מנותקים מן המציאות.

עוד מילה בנושא ההסכם עם חברות הגז. במאבק הפופוליסטי על המתווה, נדמה היה כאילו שהזכיינים הם שהכתיבו את התנאים והממשלה היא שהשקיעה את המיליארדים. האמת כמובן הפוכה: יצחק תשובה ונובל אנרג'י סיכנו את כספם, ופעלו לפי תנאים ברורים שקבעה הממשלה. הבעיה שלהם הייתה, שהם הצליחו הרבה יותר מכפי שחבורה סוציאליסטית צעקנית, מלווה בתקשורת אנטי-ביבי, הייתה מוכנה לסבול. הממשלה נסחפה עם הזרם, במקום להגיד את האמת הפשוטה: התחייבנו ונקיים. זהו שורש הרע.

בהקשר הזה, כל העסק מזכיר לי את פסק דינו הראשון של בג"ץ בנוגע למינויו של אריה דרעי לשר. שם נכתבו עמודים על עמודים, במקום להסתפק בשתי שורות: המחוקק קבע שעבריין מורשע לא יכול להיבחר לכנסת ולשמש כשר שבע שנים, התקופה הזאת עברה, שלום ולהתראות. גם כאן, היה אפשר לגמור בשתי שורות: המדינה חתמה על הסכם, היא הכתיבה את תנאי הזיכיון, נקודה סוף. במקום זה, הממשלה נכנסה למו"מ ולוויכוחים ולעימותים, והתוצאה הרי היא לפנינו.

ליתר דיוק, רק חלק מהתוצאה כבר לפנינו. אילו אני משקיע בינלאומי, הייתי אומר לעצמי: השתגעת? ללכת למדינה מוכת טרור באזור בלתי יציב, שכל שני וחמישי מאיימים להחרים אותה, ולחתום על חוזה עם ממשלה שיכולה מחר בבוקר לשנות אותו? להשקיע מיליארדים בתחום מסוכן ממילא, ולהוסיף על כך את הסיכון שבעוד שבוע או חודש או שנה, הממשלה המקומית תכפה עליך לשלם לה הרבה יותר מכפי שהבטיחה, ואחר כך גם תכריח אותך למכור את רכושך? כבר עדיף לשים את הכסף בקזינו!

החשש מפני הברחת משקיעים בינלאומיים הוא חלק מהיבטי החוץ והביטחון של המתווה. בג"ץ קיבל במלואה את עמדת הממשלה, לפיה היבטים אלו הצדיקו את השימוש בסעיף 52. אבל הוא התעלם למעשה מטענתה, שלא נסתרה, ולפיה לביטול המתווה יהיו השלכות קשות בתחומי החוץ והביטחון.

איש מן העותרים לא סיפק חוות דעת מומחה שתעמוד בניגוד לדבריו של נתניהו בבג"ץ בנוגע לחשיבותו האסטרטגית של המתווה. רובינשטיין גם מדגיש, שהשופטים אינם עוסקים בשום היבט פרט לזה המשפטי, וליתר דיוק – הדרך בה התקבלו ההחלטות. אלא שבמבחן התוצאה, לפסק הדין עלולות להיות השלכות רוחב החורגות לחלוטין מהמתחם המשפטי.

רובינשטיין אומר רק, שלצד חשיבות הביטחון – מחויב בית המשפט לבחון את יתר ההיבטים. וזה בהחלט נכון. אך כאשר בית המשפט העליון מקבל החלטה בעלת השלכות מדיניות וביטחוניות רק משיקולים משפטיים, עולה במלוא חריפותה שאלת הפרדת הרשויות. כפי שנראה מיד, אולי דווקא זה יביא בסופו של יום לאישור המתווה בכנסת.

המפתח מצוי כעת במידה רבה בידיה של נובל אנרג'י. זוהי חברה אמריקנית, שאין לה סנטימנטים ציוניים ושלא ניתן ללחוץ עליה מנימוקים פטריוטיים. אותה מעניין רק הרווח, ובצדק. כעת היא יכולה לעשות אחת משתיים: או לנהל מו"מ עם הממשלה על המתווה שיובא לכנסת (וזה יהיה קשה במיוחד בנוגע לפסקת היציבות), או לשבור את הכלים, ללכת לבוררות בינלאומית ולתבוע מהמדינה הרבה מאוד מיליארדי דולרים.

הממשלה מאוד חוששת מן האפשרות השנייה, כי די ברור שהיא תפסיד שם. בבוררות כזאת תעלה נובל טיעון פשוט: יש הסכם – תכבדו אותו; אתם לא יכולים – תפצו אותנו על ההשקעות ועל אובדן הרווחים העתידיים. מובן, שתביעה כזאת – שתתפרסם בכל העולם – גם תפגע בצורה קשה מאוד ביכולת שלנו לגייס משקיעי חוץ אחרים, שממילא לא ממש עומדים בתור בכלל, ובתחום הגז בפרט. נובל יכולה גם להגיש את התביעה כאמצעי לחץ, ובמקביל לנהל את המו"מ על המתווה המתוקן.

הניסיון מלמד, שהכנסת לא ממש עומדת בזמנים שמציב לה בג"ץ. כך היה בנושא גיוס החרדים, וכך היה – כפי שמעיר רובינשטיין בפסק הדין הנוכחי – בנושא הגיור, שנסחב 18 שנים. בקואליציה הנוכחית, מספיק שאורן חזן או פרחח אחר יחליט להשתולל, והמתווה לא יעבור. מצד שני, למרבה ההפתעה – הקואליציה תפקדה לגמרי לא רע עד עכשיו.

מה שכן יכול לעזור להעביר את המתווה, הוא – באופן אבסורדי – הכעס שצפויה לעורר פסיקת בג"ץ. כל מרכיבי הקואליציה הנוכחית לא אוהבים, בלשון המעטה, את האקטיביזם השיפוטי, איש-איש מטעמיו. פסק הדין בנושא הגז הוא בהחלט אקטיביזם שכזה, שכן הוא מבטל החלטת ממשלה בנושא מרכזי ביותר, תוך התעלמות-למעשה מנימוקים שהציג ראש הממשלה בכבודו ובעצמו. אולי זה מה שיעזור לנתניהו לגייס מאחוריו את כל חברי הקואליציה, בתנאי שיימצא פתרון לפסקת היציבות. דומה, שבסופו של יום זה מה שיקבע: האם תימצא הדרך להבטיח שממשלות ישראל לא יחזרו לסורן ולא ישנו בפעם השלישית ואולי הרביעית את ההסכמים עם זכייני הגז.