בורר אינו שק חבטות

כידוע, עוצמת פסיקתו של הבורר היא אדירה, למעשה היא אינה נתונה לערעור. במשך שנים רבות המחוקק עטף את פסק הבוררות כעטיפת אתרוג ואפילו השמיט את האפשרות (שהייתה קיימת בפקודת הבוררות המנדטורית) של ביטול פסק-הבוררות כשטעות הבורר הייתה גלויה על פני הפסק. בית המשפט העליון קידש את פסיקת הבורר עד כדי כך ש"אף אם טעה הבורר בדבר הלכה או בשיקול דעת אין בכך כדי לבטל את הכרעתו". הביטול יהיה אפשרי "רק אם התעלם כליל מהדין המהותי ולא פעל על פיו, הגם שהותנה בשטר הבוררין כי יפסוק על-פי הדין, תהא עילה לבטלות הפסק בהתאם לסעיף 24 (7) לחוק" (ע"א 318/85 כוכבי נ' גזית קונסיליום השקעות ופיתוח (מיום 19.4.88).

על פסיקת שופטים של הערכאה הראשונה בבית המשפט, גם בהיותם ותיקים, מנוסים ואקדמאיים, ניתן לערער ולעתים אף להגיע עד לבית המשפט העליון. על פסק בורר, יהא אשר יהיה, אין זכות ערעור, אלא אם הסכימו בעלי הדין להקניית זכות זו לעצמם והם בעלי ממון (לשאת בהוצאות הבוררות של ערכאת הערעור), או התנו בהסכם הבוררות את הכפיפות לדין המהותי ובפסק הבוררות נפלה טעות יסודית ביישומו שיש בה כדי לגרום לעיוות דין וקיבלו רשות מבית המשפט להגשת הערעור. משמע, למעשה, זכות הערעור היא כה מוגבלת, עד שלמעשה אינה קיימת.

ההצדקה המקובלת להגנה המרשימה הניתנת לפסיקת הבורר מעוגנת בבחירת הבורר על-ידי בעלי הדין. משמע, משסמך עליו בעל הדין שהפסיד בבוררות, אין לו להלין אלא על עצמו. ההתייחסות לבעל הדין כאל קונה הרוכש את המוצר שבו בחר לא הייתה ראוייה בתקופה שבה חל הכלל "ייזהר הקונה" במלוא נוקשותו, והיא ודאי אינה ראוייה בתקופתנו המשופעת בחקיקה המיועדת להגן על הקונה ואף מתירה לו להחליף את המוצר תוך תקופה מסוימת. ההתייחסות לכל בורר כנבחר על-ידי בעלי הדין אף היא אינה נכונה. רבים הבוררים הנבחרים לתפקידם מכוח ההסכמה שהקנתה לאחרים את הכוח למנותם, כמו לראש לשכת עורכי הדין, נשיא לשכת רואי החשבון, יו"ר ארגון המהנדסים והאדריכלים העצמאיים וכדומה.

המעמד המבוצר של פסק הבוררות ואפשרות אכיפתו כפסק דין של בית משפט מחייבים את בעל הדין שהפסיד למצוא מוצא למצוקתו, בייחוד כאשר בגלל ההנמקה הלקוייה, לא ניתן לו להבין מדוע הפסיד, או שלמד ממנה כי הבורר לא הבין את המחלוקת. למשל, הבורר טעה בניתוח האירועים, שכח מקיומה של עדות מסוימת, נעלמו מעיניו מסמכים חשובים, התבלבל בתאריכי המכתבים, או לא נתן את המשקל הראוי או את הפרשנות ההגיונית לאמירות או למסמכים הסותרים את האמור בפסיקתו. כשעל-פי הדין וההלכה הפסוקה אין אפשרות לבעל הדין להחזיר ליצרן את המוצר הנחזה בעיניו, לעתים בצדק, כפגום (קרי לבטל את הפסק באמצעות ערכאת ערעור), ואף לא למסרו לבדיקת תקינותו (בערכאת ערעור שיפוטית בלתי מוגבלת בסמכויותיה), הדרך היחידה הפתוחה בעיניו היא להוכיח שהיצרן אישית לוקה בפגמים היוצרים חזקה שהמוצר פגום אף ללא בדיקת טיבו האמיתי. כאשר תילקח מהיצרן תעודת הכשרות, ואולי גם הכשירות, ייפסל מיד גם המוצר.

אגב, התנהלות זו אינה מיוחדת לנפגעי הבוררות. היא מזכירה לי את נישואיה של בחורה ממכרותי שחזרה בתשובה ונישאה בשידוך לבחור שהוצע לה על-ידי רבה. לא חלפה שנה, והבחורה הבינה שהנישואים נכשלו ושעליה להתגרש מבעלה. היא היססה, כי חזקה עליה דעת הרב שקבעה שהשידוך היה ויהיה מוצלח. כעבור זמן קצר התגלה שהרב לא היה ראוי לתארו ולכהונתו. עם הגילוי נפסקו היסוסיה, והיא ראתה את עצמה חופשיה לבחור את דרכה, כי אם הרב אינו ראוי להיות רב, אין הברכה שורה בברכותיו, והיא אינה מצווה להישמע לו. כך גם בעל הדין המאוכזב מתוצאות הפסק מאמין, ויש בפסיקה בסיס לאמונתו, שאם יוכיח כי הבורר לא היה ראוי לכהן כבורר, לא תהיה תקומה לפסיקתו.

על-פי דין כל אדם כשיר להיות בורר. החוק אינו מייחד תפקיד זה לבעלי השכלה או הכשרה מיוחדת. הסכמת היריבים המבקשים את הכרעתו מספיקה כדי להטיל על כתפיו את האחריות לגורלם, יהיה נושא ריבם וערכו אשר יהיה – ממחלוקת על שקלים ספורים עד למגרשים בעלי ערך רב. אין למחוקק עניין להגבילם לבחירת מי שראוי בעיניו, ולאו-דווקא בעיניהם, לשמש בתפקיד זה שיועד רק להכרעה בגורל ממונם ולא בשלילת חרותם. אבל, כשיסתבר כי נכשל בעל הדין בבחירת הבורר הנגוע במשוא פנים כלפי יריבו, או אפילו רק בחשש למשוא פנים, יסירו בית המשפט מכהונתו, ופסיקתו, אם זו כבר נפסקה, תבוטל מעיקרא. לכן, בהעדר אפשרות לפריצת החומה המגינה על פסק הבוררות, הופך הבורר מטרה נוחה לחיצי האכזבה הנורים אליו בכוונת מכוון על-ידי המיואש מהפסק, בתקווה למוטטו במטווח הנמצא לרשותו באולם בית המשפט.

אשפת החיצים המונחת לרשות המשתמש בהם הולכת וגדלה הודות לפסיקה הנדיבה בהגנתה על פסק הבוררות. ככל שהגביר בית המשפט את ההגנה על הפסק וסירב לבחון את נכונותו, גם כשלא השתכנע "כי הליך הבוררות חף מסימני שאלה" (רע"א 4226/15 מירלישווילי נ' מיאלשווילי (מיום 10.1.16)), כך התרבו הסימנים המעידים על נטייה גוברת להצדיק את ביטול פסק-הבוררות בגלל "מראית פני הצדק". המשמעות המעשית של מראית זו היא הצגת תדמית הבורר בעיני הציבור כשזו מוכתמת בסימני הפגיעה שהוטבעו בו על-ידי חיצי המאוכזב או החושש מפסיקתו.

כללי ההתנהגות החלים על הבורר בהופעתו ובמגעיו עם בעלי הדין ופרקליטיהם המבקשים את הכרעתו במחלוקות שביניהם, הם ככללים החלים על השופט בהתנהגותו ובמגעיו עם המתדיינים בפניו בצפייה לפסיקתו. הכללים אומנם אינם מאוגדים בחקיקה, אבל ניתן ללמוד אותם מפסיקת בתי-המשפט ולגזור גזירה שווה מהחלתם על השופט ליישומם על הבורר. במאמר זה ענייננו אינו במקרים המובהקים של התנהגות פסולה של הבורר הלוקה בגלוי במשוא פנים, או הנמצא בניגוד עניינים בולט, אלא בהתנהגות שעל פניה אינה זועקת לפסלות הבורר ולביטול הפסק, בהיותה התנהגות רגילה, טבעית, הגונה ולעתים אף מכובדת בין בני אנוש, שגם השופט וגם הבורר נמנים עליהם, אך הפסיקה מצאה בה פגם וביטלה את פסיקותיהם.

פסיקה זו העדיפה להגן על תדמית הצדק ומעמדם של בית המשפט והבוררות בעיני הציבור, אך לא על תדמיתם של היושבים בדין ולא על כבודם, למרות שלא מן הנמנע שהאמת והצדק היו בפסיקותיהם. ביטולי הפסיקה חייבו את מערכות המשפט הנאנקות מחוסר זמן ("הזמן היקר של בית המשפט") לשוב ולחדש את הדיונים בהם ואת בעלי הדין (בבוררות) – לממן את השכר הנוסף של הבורר והפרקליטים. כך ארע, ויש אשר כמעט ארע, במקרים המתוארים בפרק הבא.

מעשה בשופטת בית משפט שלום שדחתה תביעה נגד בנק הנוקט הליכי הוצאה לפועל נגד אביה לגביית חוב המגיע למיליוני שקלים. התובע המאוכזב עתר בערעורו לפסלות השופטת ולביטול פסק דינה, בטענה שפסיקתה נגדו ניתנה בכוונה להיטיב עם קופת הבנק בתקווה שפסיקתה תקל על הבנק להקל על אביה. בית המשפט המחוזי קבע (רע"א 5539/15 לנדה ואח' נ' ורקשטל (מיום 19.11.15), כי לא הוכח שהשופטת ידעה על הבעייתיות בהחזר ההלוואה שלקח אביה, ולכן "לא ניתן לומר שהתעלמה מסימני אזהרה אשר חייבו אותה לערוך בירור מקדים בעניין". אף על-פי כן ביטל בית המשפט המחוזי את פסק דינה מהטעם ש"נסיבותיו המיוחדות של המקרה באות בכלל המקרים החריגים בהן יינתן ביטוי לעקרון מראית פני הצדק ולמבחן החשש הסביר הסובייקטיבי", כי במקרה דנא מתעוררת "תחושת אי-נוחות מחמת צירוף המקרים ועיתוים". בית המשפט העליון, שדן בערעור (ברשות) על פסיקה זו, תיאר את השאלה הניצבת בפניו בבהירות רבה: "הבקשה שלפנינו עניינה הכרעת בית המשפט המחוזי לבטל את פסק דינו של בית משפט השלום מתוך מראית פני הצדק וחשש סובייקטיבי, אף שבלא יסוד אוביקטיבי".

בקבלת הערעור, לא הסתפק בית המשפט העליון באמירה חד-משמעית שקביעת הערכאה המחוזית על אי-ידיעת השופטת על הבעייתיות בהחזר ההלוואה שלקח אביה מייתרת את הדיון על "מראית פני הצדק", אלא העמיק חקר בנושא ופסק "... כי על-פי המפורט מעלה, הפגיעה במראית פני הצדק במקרה דנא, ככל שהיא מועלית כרכיב סובייקטיבי של תחושת אי-נוחות, אינה מגיעה לרמה המצדיקה ביטול פסק הדין...". כלומר, לענייננו, כשהפגיעה במראית פני הצדק גורמת לתחושת אי-נוחות ברמה גבוהה יותר, יבוטלו פסקי דין של בתי משפט ופסקי בוררות, אפילו אם לא נפל בהם פגם, ולמרות שבכל אחד מהם ההכרעה הייתה עניינית וצודקת.

עתה, עלינו לחפש את הסולם למדידת התחושות הגורמות לאי-נוחות, אם הן ברף הנמוך שאינו מצדיק את ביטול הפסיקה או בשלב כלשהו אחר, שמיקומו, שייקבע לפי התחושות הסובייקטיביות של השופטים היושבים אותה שעה בדין, יצדיק אותה. בפסק הדין, שהובא לעיל, גברו התחושות הסובייקטיביות של שלושת שופטי העליון על תחושתם הסובייקטיבית של שלושת שופטי המחוזי, וכבודה של שופטת השלום הושב לה. אכן, צריך מזל גם בבית המשפט, אילו זכו המחוזיים להיות עליונים בעוד מועד ובתחושותיהם, לא היה חל שינוי פסיקת השופטת הייתה מבוטלת.

לעניין זה ראוי לציין את פסק הדין שניתן בבית המשפט העליון (ע"פ 599/87 חוברה נ' מדינת ישראל (מיום 9.12.87)) לפני כ-30 שנה בערעור נאשם בעבירת תעבורה על סירוב השופט בבית משפט השלום בקצרין לפסול את עצמו מלדון במשפטו. פסק דין זה, עם כל הכבוד לפוסק ופסיקתו, עורר בי תחושה של אי-נוחות רבה מאד. פסק הדין מתייחס לשופט שהסיע במכוניתו את התובע מקצרין. בהחלטתו הסביר השופט (שמקום מגוריו היה בצפת) את נימוקיו לדחיית הבקשה לפסילתו:

"... אני נהגתי להסיע מפקידה לפקידה את התובע אשר הופיע בפני מפעם לפעם. ההסעה הייתה במסגרת מחווה אנושית לצורך סיפוק תחבורה ממקום שבו התחבורה הציבורית מועטה ביותר ובשעות הצהריים המאוחרות בתום כל הדיונים ולאחר שכל המתדיינים הלכו לביתם. באותה מידה שהתובע נסע ברכבי נסעו לעיתים פקידי בית המשפט, שוטרים ועדים שלא מצאו תחבורה. סבורני שמחווה אנושית וחברתית מסוג זה אינה מחייבת לפסול את בית המשפט".

וכך פסק בית המשפט העליון, בהסתמכו גם על פסיקה קודמת בנושא דומה: "במקרה שבפנינו לא צריך היה לעלות ספק בכך שהשופט לא שוחח עם התובע על משפטו של המערער, אך הנסיבות שנוצרו מצדיקים את שחרורו של השופט מכל סיכון של לעז לאחר מעשה, שהמערער נוטה לו כפי שניתן להסיק ממכלול טענותיו האחרות בפנינו.
על כן, הנני מורה כי נשיא בית המשפט יעביר את התיק של המערער לשופט אחר".

כך, על-פי הפסיקה, על השופט היושב בתוך עמו, כאמור בקלישאה, לנהוג כמתנשא עליהם בחולפו עם מכוניתו על פני התובע הממתין במקום מרוחק לתחבורה ציבורית או לנהג נדיב לב שיסיעו למחוז חפצו וצופה בשופט החולף על פניו בנסיעה לאותו יעד. זאת רק בגלל תחושת המערער, או חשש הציבור, שמא שוחחו השופט והתובע על משפטו של המערער. כאילו לא יכול היה התובע לשוחח עם השופט בסופרמרקט המקומי עת חלפו זה על פני זה. אני מודע לחששות המלווים בעל דין מאפשרויות השיחה ביחידות של השופט, או הבורר, עם יריבו. אך לדעתי, אין להגזים בהעלאת כל אפשרות כזו לעילת פסילתם וביטול פסיקתם, בייחוד לא במדינתנו הקטנה שבה הריחוק הפיזי של איש מרעהו, מיריבו ומהדיין הדן בענייניהם אינו יכול להיות גדול. אם "הסיכון של לעז אחרי מעשה" מדריך אותנו, חייבת הנהלת בתי-המשפט להנחות שופט להחליף את מקום מגוריו אם מתגורר באותו בניין גם פרקליט המחוז, ועל המשטרה להעמיד לרשות התובע, הגר בשכנות לשופט, דירה חלופית. על כן ייזהר הבורר (ויש הנזהרים) בצאתו מחדר הישיבות, לבל ירד במעלית עם בעלי הדין היוצאים עמו מאותו חדר, או ימתין עד שאחרון המתדיינים יעזוב את המסדרון, שמא ייאמר שמראית פני הצדק נפגמה בגלל האפשרות שלאותה מעלית היורדת בנחת מהקומה העליונה במגדל המשרדים עד ללובי הכניסה נכנסו גם בעלי דין ופרקליטיהם, והם, באותה הזדמנות, מיהרו לשבח את חוכמת הבורר ולתאר את מעללי יריביהם, ואילו הוא לא השתיקם ולא השכיל בבוא העת להימנע מללכת שבי אחר דברי החנופה שהרעיפו עליו.

לדעתי, כאשר איש לא הטיל דופי בשופט, ו"לא צריך היה לעלות ספק בכך שהשופט לא שוחח עם התובע על משפטו של המערער", היה על בית המשפט העליון לשמור על כבודו של השופט, לא לפסול אותו בגלל "סיכון של לעז לאחר מעשה", אלא למרות תחושת אי-הנוחות של בעל הדין הצופה בעיניים כלות בפרקליט יריבו נוסע עם כבוד השופט, לחנך את הציבור שאין ב"חברותא" זו, שסיבתה באדיבות ונדיבות השופט, כדי להשפיע על תוצאות משפטו, ולכן ראוי להימנע מהוצאת לעז ללא בסיס. זאת ועוד. אם זו גזירת ההלכה, מה יעלה בגורלם של שופטים המתגוררים במקום שבו הם מכהנים (כפי שנדרשו בימים עברו, ואולי גם כיום, כדי שישבו בתוך עמם), בשכנות (באותו בניין או מושב) לפרקליט המחוז, לתובע המשטרתי או לסניגור, ונתקלים איש ברעהו מדי פעם בצאתם לביצוע המטלות היומיומית המחייבות יציאה מדירת המגורים למרחב המסחרי. האם על השופט לחיות בתוך עמו, אך על-פי גזירת ההלכה, ללא מעורבות בין הבריות?

הבעת האמון בשופט שנתן את הטרמפ לב"כ התביעה הייתה למעשה מילולית בלבד. הייתה בה הבעת דאגה למראית פני הצדק בעיני הציבור, אך הבעת אי-אמון מהותית בו. אילולא כן לא היה מודח מניהול המשפט עד תום. אי-אמון דומה הביע בית המשפט העליון בפסק דין שניתן לפני כשנתיים (ע"פ 654/14 דאמימון 2000 (1987) בע"מ ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה נתניה (מיום 11.5.14)) בעניינה של שופטת מחוזית שנסעה מאתר הבנייה הראשון שבו ביקרה, לאתר השני (שהוא כקודמו היה נשוא הערעור הנדון בפניה) עם באי כוח המשיבה בלבד. בית המשפט העליון פסק ש"יש לקבל את הערעור מטעם אחד בלבד, והוא הנסיעה המשותפת עם אנשי עיריית נתניה", כי "עצם הנסיעה, שהתקיימה במעמד צד אחד, עשויה להקים תחושה של קירבה של בית המשפט לאחד מבעלי הדין, כך שבמקרה דנא יש להורות על פסילתו. במקרים כגון דא יש חשיבות מיוחדת למראית פני הצדק".

לא נותר אלא להרהר לא רק בכבודה הפגוע של כבוד השופטת ובשאלת הנימוסים הטובים של בעל דין, או בא-כוחו, הצופה בשופטת מצפה למונית שתסיע אותה לאתר הבא (אחרי שדחתה את הצעתו להסעתה), בעוד שהוא נוסע לאותו מקום כדי לקבל את פניה, אלא גם להיכן נעלמים הצדק וטובת הציבור, כאשר קבלת הערעור מחייבת את פתיחתו מחדש של ההליך המשפטי (לרבות הבוררות) בפני הרכב אחר של בית המשפט (או הבורר). חידוש ההליך משמעו בזבוז זמנו היקר של בית המשפט (והענקת טובה לבורר שיזכה בשכרו בגין ההליך שיועבר אליו) וזמנם (במקרים רבים לא פחות יקר) של בעלי הדין, שזכייתם, שלא באשמתם, הושמטה מידיהם, על לא עוול בכפם, שהרי מהותית, בית המשפט העליון לא קיבל "את טענת המערערים כי בית המשפט (שהוזכר לעיל – א' ש') נחשף למידע בלתי קביל בעניינם".

עתה נפנה לשופט מחוזי בדימוס שכיהן כבורר במחלוקת בין החברות "דלק" ו"פז", אך לא גילה להן שכשנתיים לפני מינויו לבורר, הוא ניהל מו"מ עם חברת פז להקמת תחנת דלק על מגרש של בני משפחתו. המו"מ לא הניב הסכם (בגלל קושי כלשהו הקשור בהיתר בנייה). במהלך הבוררות, בסיומו של שלב א', חייב הבורר את "דלק" לשלם ל"פז" 17 מיליון ש"ח. "דלק", שגילתה את קיומו בעבר של המו"מ, ביקשה בבית המשפט המחוזי להעביר את הבורר מכהונתו, ובית המשפט נענה לבקשה, פסל את הבורר וביטל את כל החלטותיו, כי לדעתו (כפי שתומצתה בפסיקת בית המשפט העליון), למרות שלא נשמעו עדויות בבוררות, העיון "בהחלטת הבורר מלמד כי היא מבוססת בחלקים נרחבים ממנה על התרשמות כוללת מאופן פעולתם של הצדדים וכי התרשמות זו יכול שתהא, לפחות מבחינת מראית פני הצדק, מושפעת גם מהיכרות קודמת שהייתה לבורר בנוגע לניהול המשא-ומתן עם חברת פז". לכן, משנמנע הבורר מדיווח לבעלי הדין על המו"מ הנ"ל, הוא הפר את חובת הגילוי שהייתה מוטלת עליו.

חובה זו, קבע בית המשפט, היא "חובה מקיפה החורגת מחובת הגילוי הקיימת רק בנוגע לקשר ישיר בין הבורר לבין מי מבעלי הדין... (היא) מחייבת את הבורר להביא לידיעת הצדדים לבוררות, עוד בטרם מינויו, כל מידע הקשור אליו ושיכול שיהיה קשור לצדדים לבוררות, גם אם לגישתו של הבורר אין באותו מידע כדי להשפיע על הליך הבוררות", כי "זכותם של הצדדים הייתה להחליט, לאור המידע, האם הם מעוניינים למנות את הבורר". אעפ"כ קיבל בית המשפט העליון (רע"א 296/08 ארט בי חברה בע"מ (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ואח' (מיום 27.1.08)) את הערעור, והחלטת הבורר נשארה על-כנה, כי למרות שחובת הגילוי לא התקיימה במלואה "בית המשפט המחוזי לא בחן את המקרה על-פי אמות המידה של חשש ממשי למשוא פנים, אלא ביקש להחמיר עם הבורר על-ידי שימוש במבחן מראית פני הצדק ... (אך) כאמור, מראית פני הצדק אינה מצדיקה כשלעצמה פסילתו של בורר והעברתו מתפקידו". לכן, משלא התקיים "המבחן של חשש ממשי למשוא פנים המצדיק את העברת הבורר מתפקידו", ולא נמצא קשר "בין אותו משא-ומתן שנוהל על-ידי הבורר בעבר עם חברת פז לבין הליך הבוררות, וממילא לא נמצא קשר כזה המקים חשש למשוא פנים" קיבל בית המשפט העליון את הערעור, הבקשה לפסילת הבורר נדחתה והחלטתו נותרה על-כנה.

פסק דין זה מוציא את טענת "מראית פני הצדק" מאשפת החיצים של המאוכזבים מהבורר או מפסיקתו, אך עדיין מותיר בה את החיצים המשוחים ב"חשש ממשי למשוא פנים". כלומר, עדיין חשש עלום, שאינו מחייב הוכחה, אלא תחושה, שבמקרה אחד עשוייה להתבסס בצדק על קרבת המשפחה או יחסי הרעות של הבורר עם בעל הדין (לאו-דווקא עם פרקליטו, אלא אם העניין הנדון הוא יוקרתי, רב ערך, עבור הפרקליט עצמו) ומוגדרת גם כ"ניגוד עניינים", ובמקרה אחר עלולה להתבסס שלא בצדק על נסיעה מקרית משותפת של הבורר עם בעל הדין במכונית או בירידתם ביחד במעלית.

החלטת הבורר ניתנה ב-9.4.2005, פסק הדין של בית המשפט המחוזי ניתן ב-1.11.2007 ופסק הדין של בית המשפט העליון ב-5.12.2010. אי-אפשר להימנע מהמחשבה מה היה עולה בגורלם של בעלי הדין, אילו לא על ממון (שכנראה לא חסר להם) נסב ריבם, אלא על תוצאות מכרז רב ערך וחשיבות שביצועו היה מתעכב (כפי שוודאי התעכבה הבוררות) במשך כחמש שנים ומחצה. כל ההתרחשות הממושכת הזו הייתה נמנעת, אילו הודיע הבורר לפני מינויו, או מיד כשנודע לו שהמשיבים בערעור מחזיקים, באמצעות חברות שונות, במניות של חברת "פז", על כך שלפני שנתיים הוא ייצג את משפחתו במו"מ עם חברת "פז" להקמתה של תחנת דלק. אין קושי לשער שאחרי הודעה זו היה הבורר שומע מפי ב"כ בעלי הדין על אמונם המוחלט ביושרתו, הבוררות הייתה מגיעה לסיומה, והמאוכזב היה, אולי, מחפש חץ אחר לביטול תוצאותיה.

בסיומו של פרק זה מתחייבת ההערה הבאה: אין לראות בהתייחסותי השלילית לפסילת שופטים ובוררים ולביטול פסיקותיהם בגלל פגיעה שפגעו בטעות, או ברשלנות, או מתוך מחשבה שאין פגם בהתנהגותם ב"מראית פני הצדק", כמשמעותה כיום בהלכה המשפטית, כדי לפטור מי מהם מגילוי מלא ומקיף של כל היכרות ומגע בינם לבין בעל דין, עד ומקורב משמעותית למי מהם הצפוי להופיע בפניהם, בין אם המידע נודע להם לפני תחילת הבוררות ובין אם במהלכה, בין אם הוא מהותי ובין אם נחזה ביניהם כזניח, שכל השומע אותו לפני הדיונים יאמר עליו שהוא בטל בשישים. תמיד צריכה להיות לנגד עיניו של כל בורר האפשרות שמא אחרי סיומה של הבוררות שתיקתו תהיה אבן פינה למיטוט הפסק ופגיעה בכבודו. אז על סיום ההליך ייאמר דבר השיר (נעמי שמר, "בגלל מסמר"): "הכל בגלל מסמר קטן... נפול נפל אז הרוכב מסוס קרבות דוהר..". לכן על הבורר למלא כראוי את המתחייב מהפסיקה הקובעת ש"בכל מקרה בו מתלבט הבורר אם קיום של קשר בינו לבין מי מהצדדים או עם נושא הבוררות טעון גילוי, ראוי הוא כי יעדכן את הצדדים בדבר התלבטותו, מוקדם ככל האפשר, על-מנת לאפשר להם להכריע אם רצונם שישמש כבורר בעניינם".

נראה לי לנכון לשתף את הקוראים בשיטת הגילויים הנהוגה על ידי. תחילתם, כמובן, בבקשת מידע מהמבקשים את עריכת הבוררות בפני על האישים בעלי השליטה בחברות המתדיינות והפועלים מטעמן. כשהוברר לי שאחד מהם היה שכני, לא מידידי, דיווחתי, והבוררות לא נערכה בפני. כשבתחילת הבוררות התברר לי שאחד העדים המרכזיים הוא חבר של בתי, שאינו מבאי ביתי, אלא ביתה, העדפתי את העברת הבוררות ממני. אבל, כשלקראת סיומה של בוררות ארוכה במחלוקת על טיבה של בנייה, נתבקשה עדות נוספת של מהנדס בניין, ומשמו הנקוב בתצהירו למדתי שהוא נמנה על ידידי, הודעתי על כך לב"כ בעלי הדין, והם העדיפו את שמיעת עדותו בפני על פני החלפתי בבורר אחר. בעת שבתי על כס השיפוט במשפט נגד חברת "טבע", הופיע באולמי מנהלה האגדי אלי הורביץ, מנוחתו עדן. הודעתי מייד על היותו אחד ממדריכי בתנועת הנוער. כולם חייכו, ואני יצאתי להמתין להחלטתם על השפעת ידיעה זו על המשך המשפט. הוא התנהל בפני (ת.א (מחוזי ת"א) 1512/93, המ' 12288/93 Limited The Wellcome Foundation נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (מיום 9.6.94)).

בעת קבלת הצעה לבוררות, או גישור, אני מודיע לב"כ בעלי הדין על בוררויות וגישורים אחרים המנוהלים, או שנוהלו, בפני ע"י מי מהם. בעקבות אחת מהודעות אלו, התבקש בית משפט השלום על-ידי בעל דין מאוכזב מהחלטת ביניים שלי בעניינו להעבירני מתפקידי. בית המשפט קבע בהחלטתו מ-31.5.2000 (ת.א. (שלום ת"א) 59637/93, בש"א 131444): "'הפשע' (צ"ל, כנראה, "בפשע" – א' ש') המיוחס לבורר, אין אף אבק של חטא", והוסיף ש"אין כל חבות חוקית או חבות פסוקה שבורר יודיע לבעל דין כי ב"כ הצד שכנגד משמש בבוררות אחרת כמייצג בעל דין באותה בוררות. וכי אסור לעורך דין לשמש כב"כ של בעלי דין שונים בשתי בוררויות שונות בפני אותו בורר? וכי אסור לבורר לשמש כבורר בשתי בוררויות שונות כמייצג בעלי דין (ושונים זה מזה) שונים? וכי אין עורך דין מופיע בפני שופט במספר תיקים? וכי קיימת חובת גילוי של פרט זה לצד שכנגד?". אף-על-פי שערכאת הערעור לא ביטלה את פסק הדין, המשכתי במנהגי, היות שלדעתי, אין דמיון בין שופט המקבל את משכורתו מהמדינה לבין בורר התלוי בבעלי הדין ופרקליטיהם בקבלת שכר טירחתו. כבר שמעתי אמירה בדבר האפשרות של הטיית לב הבורר לטובת המשרד המספק לו בורריות וגישורים. על כן כמתחייב מהפסיקה, בכל מקרה של ספק, אין ספק שהגילוי מתחייב, לבל יהיה העדרו עילה לניסיון לפסול את הבורר ופסיקתו.

אין לי קושי, כל עוד לא החל הדיון, בפסילת שופט או בורר בגלל החשש למראית פני הצדק, אפילו אם הוא חשש קל, למעט הפגיעה בכבוד הבורר או השופט, שאף לו חייב להיות ערך בשיקולי בית המשפט לפני החלטת הפסילה. להפך, משהובע בבקשת הפסילה המוגשת לבית המשפט החשש למראית פני הצדק, ואין חשש שטענה זו הועלתה רק בגלל חששו של בעל הדין מפני אישיותו הבלתי נעימה של אותו שופט, או בורר (שנכפה על בעלי הדין), איני רואה הכרח בכפיית השופט, או הבורר, את הדיון בפניו. להפך. מוטב לו, למתדיינים ולמראית פני הצדק, שיבקש את העברת הדיון, ככל האפשר, לשופט, או בורר, אחר.

איני יכול, עם כל הכבוד, להשלים עם פסילת שופט או בורר, אחרי שפסקו את פסיקתם המסיימת את המחלוקת, או את חלקה, ללא התייחסות לצדקת תוכנה. המאמץ המושקע ע"י בתי המשפט אחרי שניתנה אותה פסיקה לבירור השאלה אם דינו של הבורר, או השופט, לפסילה ושל פסיקתו לביטול בגלל "מראית פני הצדק" לכשעצמה או רק בגלל ה"חשש למראית פני הצדק" שיש עמו "חשש ממשי למשוא פנים" חייב להיות מלווה (בייחוד במקרים הגבוליים) בבדיקת נכונותה של ההחלטה כדרך שערכאת הערעור בודקת את פסיקת בית משפט קמא. אם יימצא שאין בה פסול, אין סיבה להחזיר את הדיון לבירור מחדש בפני בורר (או שופט) אחר.

הקשיים ליישום הצעתי הם שניים. הראשון מתייחס לחוק הבוררות המונע מבית המשפט קבלת ערעורים על פסקי בוררות, למעט ערעור מכוח הסכמת בעלי הדין בתנאים שפורטו בפרק א' של מאמר זה, ומצמצם את סמכותו לביטול פסק בוררות רק לעשר העילות המפורטות בסעיף 24 לחוק. תיקון החוק כך שתוקנה זכות ערעור לבית המשפט על כל פסק בוררות, תאפשר לבית המשפט את הביקורת על פסיקת הבורר גם בעת הדיון בבקשה לפסילתו.

הקושי השני הוא בנוהג המקובל של שופטים ובוררים, שלא הייתי ואינני נמנה עליהם, לשריין את פסיקותיהם באמירה על מהימנות האישים שהופיעו בפניהם, ללא הסבר מנומק כהלכה להצדקת התרשמותם. אמירה זו על המהימנות מחסנת, בדרך כלל, את פסיקתם מפני התערבותה של ערכאת הערעור שאינה צופה בעדים. החלטה כזו מסתירה, כמובן, גם את האפשרות לדעת אם הערכת המהימנות התבססה על הראיות, או שהייתה תוצאה של משוא פנים. לדעתי, אסור לשופט ולבורר לחרוץ דין על-פי התרשמותם, כי יש בה כדי להטעות את טובי היושבים בדין (שהרי גם העבריין מסוגל להותיר רושם של אדם מהימן), והגיעה העת להסיר מנימוקי הפסיקה את ההסתמכות ללא הנמקה ראוייה על התרשמות הערכאה (או הבוררות) שומעת העדויות. אך בכך לא ארחיב כאן.

סוף דבר לענייננו. על היצרן לספר למזמינים על המוצר "פסק הבוררות", לא רק על מפעלו, אלא גם על כל פרט שיש בו חשיבות, גם אם זניחה בעיניו, להכנת המוצר, כדי לאפשר להם לקבל החלטה מושכלת בדבר רכישתם. אך כשל בספור או בהתנהלות בעת הייצור אינו מחייב את פסילת המוצר ללא בדיקת איכותו. הקניית אפשרות לבדיקת האיכות וקבלת תו תקן של מוצרי הבוררויות במכון התקנים העליון ובסניפיו הפזורים ברחבי המדינה תיטיב עם מראית פני הצדק בעיני הציבור ותבצר את מעמד הבוררות מעל ומעבר לפסקי הדין המוקדשים להבחנות בין "חשש למראיתו" עם או בלי "חשש ממשי למשוא פנים", תגדיל את מספרם של צרכני הבוררויות (גם בקרב רשויות השלטון) ותפחית (הודות להקניית זכות-ערעור ללא הגבלה) את מספר הממתינים חודשים ושנים להכרה בצדקתם בבתי המשפט.