האם יש הסמכה להחזיר גופות מחבלים

למעלה משלושים עמודים נדרשו לשופט דנציגר במטרה לשכנע אותנו שהמדינה חושבת שהיא מוסמכת מפורשות בחוק להחזיק בגופות מחבלים לצורך החזרת הבנים המתים והחיים הביתה, ואילו לסברתו אין היא מוסמכת.

את שלושים העמודים של פסק דינו מסכם השופט דנציגר במילים הבאות: "הלכה למעשה ניתן לתמצת את פסק דיני בדברים הבאים: מדינת ישראל, כמדינת חוק, לא יכולה להחזיק בידיה גופות של מחבלים לצרכי משא-ומתן בהעדר הוראת חוק מפורשת מסמיכה. אם המדינה חפצה בכך, עליה לגבש הסדר חוקי מלא ושלם, שיוקדש באופן ספציפי לנושא זה, בחקיקה ראשית ומפורשת אשר תעמוד בסטנדרטים המשפטיים הקיימים בדין הישראלי ותתכתב עם הוראות הדין הבינלאומי, בחלקו שאינו שנוי במחלוקת".

ושופטינו היקרים לא שופטים ח"ו בחלל הריק, ובהיעדר הסמכה מפורשת להחזקת גופות מחבלים במטרה להחזיר את הבנים הביתה, הם, השופטים, בפירוש מאלצים אותנו להציע חלופות:

1. חלופה ראשונה אותה הציע בבית המשפט מפורשות, היא חלופת החקיקה, יצירת הסמכה מפורשת. אך כבר בהצעתו לחקיקה קבע בית המשפט רף מאוד גבוה שחצי שנה היא פרוסת לחם מאוד דקה עבורו. ואם נלך על חלופה זו בלבד, אנו בפועל נעלה את המשפחות על סד של עינוי דין מבית מדרשו של בית המשפט הגבוה לצדק, ומן העבר השני, רוצחינו יצהלו.

2. החלופה השנייה היא להחזיק בגופות מסיבות אחרות. גם זו אפשרות קלושה, לא ברור אם יש הסמכה מפורשת להחזיק בגופות מסיבות אחרות, ואם תשנה המדינה כיוון ותנמק את החזקת הגופות מסיבות אחרות, היא תיראה מאוד לא אמינה בפני בית המשפט ולכן ספק אם בית המשפט ייעתר.

3. החלופה השלישית היא להחזיר את הגופות. חיפשתי בפסק הדין מעלה מטה ימין ושמאל ולא מצאתי כל אמירה של בית המשפט שיש לממשלה הסמכה מפורשת להחזרת הגופות לאלתר, או להחזרת הגופות כלל.

והרי בהעדר הסמכה מפורשת להחזרת הגופות יכול היה בית המשפט באותה מידה לסכם את פסק במילים הבאות: "הלכה למעשה ניתן לתמצת את פסק דיני בדברים הבאים: מדינת ישראל, כמדינת חוק, לא יכולה להחזיר גופות של מחבלים בהעדר הוראת חוק מפורשת מסמיכה. אם המדינה חפצה בכך, עליה לגבש הסדר חוקי מלא ושלם, שיוקדש באופן ספציפי לנושא זה, בחקיקה ראשית ומפורשת אשר תעמוד בסטנדרטים המשפטיים הקיימים בדין הישראלי ותתכתב עם הוראות הדין הבינלאומי, בחלקו שאינו שנוי במחלוקת".

ואם זה אכן המצב, המדינה אינה מוסמכת להחזיק ואינה מוסמכת להחזיר כי אין בנמצא הסמכה מפורשת העומדת בקריטריונים המאד מאוד חריגים שהציב בית המשפט האם לא נכון להסיק שרצוי מאוד שהממשלה תעגן מדיניותה בחקיקה? אך בהיבטי כבוד אדם התמונה לפחות מאוזנת עם נטייה לכיוון כבוד הנרצחים יותר מכבוד הרוצחים, ומבחינת החוק הבינלאומי – התמונה עמומה, ובמצב של לקונה כוללת בחוק הישראלי עם רגישות ציבורית כל כך גדולה ברור שאל לו לבית המשפט להתערב.

האם לא נכון במצב כזה לומר שבמצבי לחימה, כולל לחימתה נגד צבאות לא מאורגנים במדיניות של החזרת הבנים הביתה יש לממשלה מרחב פעולה כמעט אין סופי, כולל סיכון חיים של חיילים ישראלים, כולל פעולות צבאיות אשר עלולות להידרדר למצבי מלחמה, על אחת כמה וכמה היא מוסמכת להחזיק בבתי הכלא אסירים ביטחוניים אשר על מצחם כתוב השלט הנסתר "למען הבנים אני אשוב הביתה" ומחבלים שבדיוק אותה כתובת כתובה על קברם הארעי.